裁判字號：臺灣桃園地方法院105年重訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國106年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度重訴字第23號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告程平昌選任辯護人謝清昕律師
張義閏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16063號），本院判決如下：
主文程平昌犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、程平昌明知具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經許可不得製造及持有，竟於民國104年10月間某日，在其桃園市中壢區住處，利用電腦設備上網連線瀏覽「露天拍賣網站」網頁，以新臺幣（下同）1萬3,000元之代價，購入無殺傷力之西班牙GAMO廠牌BLACKFUSION型空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，如附表）後，於105年2、3月間，在上址住處內，基於製造空氣槍之犯意，以螺絲起子（未扣案）加大上揭空氣槍出氣孔之方式，將上開空氣長槍改造為具有殺傷力之空氣槍，並持有之。嗣於105年5月23日下午5時許，在上址為警查獲，並扣得上揭空氣槍1枝。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告程平昌（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示同意有證據能力（105年度重訴字第23號卷，下稱重訴字卷，第22頁及背面），復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於偵查及審理時坦承不諱（105年度偵字第16063號卷，下稱偵字卷，第5至6、35、36頁；重訴字卷，第21頁背面、第35頁背面），核與證人 黃翎蓉 於警詢時之證述相符（偵字卷，第7頁及背面），復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局第一分局槍枝初檢照片、內政部警政署刑事警察局105年6月30日刑鑑字第1050049829號鑑定書等（偵字卷，第9至21頁）在卷可稽，足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第5條所稱之「製造」行為，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件而加以修理亦屬製造；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決、99年度台上字第554號判決意旨參照）。查本件扣案之空氣槍，可發射金屬並具有殺傷力，當屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，然被告未經中央主管機關許可，將原無殺傷力之空氣槍加工改造，以螺絲起子加大空氣槍出氣孔之方式，使之成為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，當屬製造之行為。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。
㈢、被告製造如附表所示之空氣槍後，持有該空氣槍之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。查被告自稱改造、持有具有殺傷力空氣槍枝之動機，係供其在家中射擊玩樂所用等語（偵字卷，第6頁；重訴字卷，第36頁），尚無證據足資證明其曾實際持上開空氣槍更犯他罪，或係出於危害社會之不法目的而改造空氣槍，本院念其未對他人生命、身體個人法益造成實質損害，且無證據證明有其他犯罪意圖，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重或持以犯罪者不同，惡性程度相對輕微，故本院認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第6項規定減輕其刑。
㈤、按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。查被告未經許可製造扣案具有殺傷力空氣槍1支，固對社會法益造成侵害，惟被告購入不具殺傷力之槍枝，僅係因有感威力不強，進而將進氣孔挖大，以供娛樂射擊物品，復無持以販賣或持該空氣槍犯案；另參諸被告從事研發工程師工作，業據其於偵查中供述甚明（偵字卷，第頁），其具正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑後，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。其刑有上開2個減刑事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
㈥、茲審酌被告明知空氣槍對社會治安及人身安全有相當程度之危害，竟仍製造、持有具有殺傷力之扣案空氣槍，對社會安全秩序具有潛在之危險性，自屬不該，惟念被告於警詢、偵訊及本院審理時，均能坦承犯行，尚具悔悟之意，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行及智識程度、持有之槍枝數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈦、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行表示悔意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。又為使被告能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及被告之生活狀況等情，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告向公庫支付新臺幣5萬元及於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第
1項第4款之規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附予敘明。
三、沒收：
㈠、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則於105年7月1日之刑法施行後，關於沒收部分，應一律適用修正後刑法規定，合先敘明。再按修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。
㈡、查扣案如附表所示之空氣槍，係屬違禁物，不論是否為被告所有，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國106年1月11日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官涂光慧法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙芳媞中華民國106年1月12日附表：
┌─────────┬──┬───────────────────────────────┐│查獲槍枝名稱│數量│槍枝鑑驗結果│├─────────┼──┼───────────────────────────────┤│空氣槍（槍枝管制編│1枝│送鑑空氣槍，認係口徑5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠製BLACKFUSION││號0000000000號）││型，槍號為04-1C-000000-00號，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力││││，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.936g）最大發射││││速度為253.9公尺／秒，計算其動能為30.1焦耳，換算其單位面積動能││││為126焦耳／平方公分。│└─────────┴──┴───────────────────────────────┘附論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。