裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2277號刑事判決
裁判日期：民國106年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2277號上訴人即被告 張書淵 選任辯護人 張馻哲 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第205號，中華民國106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張書淵基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年1月2日晚間8、9時許，在臺北市士林區某停車場之車內以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案，已丟棄）內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月3日至4日之某時許，在其位於臺北市○○區○○街○○號3樓住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年1月4日晚間11時30分許，在新北市○○區○○街0段00○0號中庭為警查獲，而張書淵於警方查悉其吸食第一級毒品毒品之犯行前，即主動供出施用第一級毒品犯行，並自願接受裁判。復扣得前揭施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重17.21公克）、第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重共2.35公克）；又為警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告張書淵及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未表示爭執，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於原審準備程序、簡式審判程序及本院
審理中坦承不諱（見毒偵卷第64頁；原審106年度審訴字第205號卷第40頁、第54頁、第58頁；本院卷第119頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：113013號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期106年2月21日（尿液檢體編號：113013號）濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第77頁、第79頁），復有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年2月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第050號鑑定書各1份附卷可參（見毒偵卷第26至27頁、第71頁、第82頁），暨第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重共2.35公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（不含袋之毒品部分驗餘淨重17.21公克）扣案可佐，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度
毒聲字第83號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年11月20日執行完畢釋放出所，並由同法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第985號、102年度毒偵字第1805號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經同法院以103年度訴字第305號判決處有期徒刑9月，經本院以104年度上訴字第854號、最高法院以104年度台上字第2750號判決駁回其上訴確定之毒品犯罪前科紀錄，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，縱其於觀察勒戒執行完畢釋放之5年後，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，公訴人依法追訴，於法並無不合（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上揭犯嫌均堪認定，自應依法論科。
三、論罪按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告上開先後施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之行為，係犯上開條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告上開2犯行間，犯意個別，行為互殊，應分別論罪，合併處罰之。被告各別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，均不另論以持有毒品罪。被告於103年間因竊盜案件，經原審法院以103年度簡上字第58號判決處有期徒刑6月確定，業於103年12月4日易科罰金執行完畢，其於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於員警查悉其施用第一級毒品前，坦承本案施用第一級毒品之時間、地點並接受裁判，有臺北市政府警察局北投分局刑事案件報告書、偵詢調查筆錄各1份在卷可考（見毒偵卷第1頁正背面、第9至11頁），應認被告前揭所犯施用第一級毒品犯行之事實，既符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開累犯加重刑罰部分，依法先加後減之。
四、駁回上訴之理由㈠原審詳查後，認被告涉犯前揭犯行，適用毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前有施用毒品、竊盜、詐欺、偽造有價證券等案件之刑事前科紀錄，素行不佳，再度違犯本件施用毒品之罪，顯見其法治觀念薄弱，所為實不可取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後均能坦認犯行不諱，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，兼衡其國小畢業之教育智識程度、目前另案在監執行中，家中有4個分別為19歲、18歲、17歲、8歲小孩要扶養及勉持之家庭經濟狀況（見毒偵卷第9頁，原審卷第60頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4月及8月，並就有期徒刑4月得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。再就沒收部分諭知「1.扣案之白色透明晶體1包（不含之袋毒品部分驗餘淨重17.21公克），經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析/質譜分析法鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯之罪主文項後諭知沒收銷燬；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。
2、扣案之粉末檢品2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重共2.35公克），均經送請法務部調查局濫用藥物實驗室，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯之罪主文項後諭知沒收銷燬；盛裝上開海洛因之包裝袋2只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。」核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：被告於警詢時供稱身上查獲之第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命係來自「 阿宏 」，「阿宏」後來因案服刑，真實姓名為「 盧坤津 」，可能係因被告之供述而為警查獲，故應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：另案被告盧坤津確係於106年1月5日曾入監服刑，惟其所犯之罪為施用第二級毒品，業據臺灣士林地方法院以105年易字第314號刑事判決在案，有本院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第91頁），並非販賣或轉讓毒品，尚難認因被告之供述而查獲涉有販賣毒品予被告之事實，自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。又然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，於被告多次施用第一級及第二級毒品之情況下，僅量處有期徒刑4月、8月，已屬從輕量刑，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，是以，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年10月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年10月25日