裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第750號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告薛朝文指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵緝字第945號)，本院判決如下：
主文薛朝文犯如附表編號㈠至㈤「主文(含主刑及從刑)」欄所示之罪，各處如附表編號㈠至㈤「主文(含主刑及從刑)」欄所示之刑。
如附表編號㈠至㈢所示主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月，如附表編號㈣及㈤所示主刑部分應執行有期徒刑陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、薛朝文明知愷他命(原名為KETAMINE，下稱愷他命)係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得持有、販賣及轉讓，且亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠薛朝文意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國103
年4月22日22時17分12秒許、22時50分12秒許，以其持用之門號000000000號行動電話與 林詠 註所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥第三級毒品愷他命交易之數量、金額及交易地點後，即於同日23時許，在臺中市○○區○○路○○號3樓之1 林詠註 住處樓下附近某處，由薛朝文交付重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予林詠註，林詠註交付現金新臺幣(下同)1,000元予薛朝文而完成交易。
㈡薛朝文與真實姓名年籍不詳、綽號「大凱」之成年男子意圖
營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「大凱」於103年6月15日7時23分4秒許、7時26分2秒許，以薛朝文所持用上揭門號行動電話與林詠註所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥第三級毒品愷他命交易之數量、金額及交易地點後，即於同日7時30分許，在臺中市○○區○○街之薛朝文居所附近某時，推由「大凱」交付重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予林詠註，林詠註交付現金1,000元予「大凱」而完成交易。
㈢薛朝文意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於103年6月
20日0時32分56秒許、0時38分25秒許，以其所持用上揭門號行動電話與林詠註所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥第三級毒品愷他命交易之數量、金額及交易地點後，即於同日0時40分許，在臺中市○○區○○路之「85度C咖啡店」，由薛朝文交付重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予林詠註，林詠註交付現金1,000元予薛朝文而完成交易。
㈣薛朝文基於轉讓偽藥之犯意，於103年6月13日20時許，在臺
中市○○區○○路國立霧峰農工旁空地，與 陳偉全 見面後，得知陳偉全因與女友爭吵，心情不佳，即在其所駕駛車號不詳之自用小客車上，無償轉讓數量足供以香菸1支施用之偽藥愷他命予陳偉全，陳偉全隨即以將偽藥愷他命摻入其隨身攜帶香菸內點燃後吸入煙霧之方式，加以施用。
㈤薛朝文基於轉讓偽藥之犯意，於103年6月18日2時51分8秒許
、3時14分48秒許，3時52分57秒許，以其所持用上揭門號行動電話與 傅傳源 所持用門號0000000000號行動電話聯繫，復於同日3時55分許，薛朝文至臺中市○里區○○街○段○○巷○○號傅傳源住處，無償轉讓數量足供以香煙1支施用之偽藥愷他命予傅傳源，傅傳源隨即以將偽藥愷他命摻入其所有香菸內點燃後吸入煙霧之方式，加以施用。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告薛朝文犯罪之供述證據：證人即向被告購買第三級毒品愷他命之林詠註、證人即受轉讓偽藥愷他命之陳偉全及傅傳源分別於警詢及偵訊時之證述，公訴人、被告及本院公設辯護人在本院105年2月18日審理時均表示同意作為證據使用(見本院卷第77頁反面)，復經本院審酌認上揭警詢均為承辦警員依法通知詢問、偵訊均為承辦檢察官依法通知訊問，各該詢問與訊問過程中，均無違法、不當或顯不可信之情況存在，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於犯罪事實欄㈣及㈤所示轉讓偽藥犯行均坦承不諱，惟矢口否認涉有犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣第三級毒品之犯行，辯稱：就犯罪事實欄㈠所示部分，伊有於上揭時、地與證人林詠註見面，然並未販賣第三級毒品愷他命予證人林詠註；就犯罪事實欄㈡所示部分，伊有於上揭時、地與證人林詠註見面，然並未販賣第三級毒品愷他命予證人林詠註，伊係與證人林詠註一起去找「 阿凱 」；就犯罪事實欄㈢所示部分，伊有於上揭時、地與證人林詠註見面，然並未販賣第三級毒品愷他命予證人林詠註，伊等係一起去找「阿凱」購買第三級毒品愷他命，一人出1,000元，係合購云云；辯護人為被告辯護稱：依被告先前供述，證人林詠註有可能係因為向被告借錢未果，而為不利於被告的證述云云。惟查：
㈠就犯罪事實欄㈣及㈤所示轉讓偽藥愷他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第76頁反面、79頁反面)，核與證人陳偉全及傅傳源分於警詢及偵訊時證述情節均相符合【陳偉全部分：見臺灣雲林地方法院檢察署(下稱雲林地檢署)103年度他字第853號偵查卷宗(下稱他卷)第31-35、68-69頁；傅傳源部分：見他卷第15-17、27-29頁】，且有被告與證人陳偉全間對話之通訊監察譯文紀錄3紙、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片一覽表(證人陳偉全)、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片一覽表(證人傅傳源)、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、被告與證人傅傳源間對話之通訊監察譯文紀錄各1紙、臺灣雲林地方法院103年度聲監字第211號通訊監察書暨電話附表、門號0000000000號之通聯調閱查詢單各1紙在卷可稽【見他卷第40-42、43、45、18、19、20頁、彰化縣警察局刑案偵查卷宗(案號：彰警刑字第0000000000號，下稱警卷)第61-62、78頁】，足認被告此部分自白與事實相符，應堪認定。
㈡就犯罪事實欄㈠所示販賣第三級毒品愷他命部分：
⒈被告確有於103年4月22日22時17分12秒許、22時50分12秒許
，以其持用之門號000000000號行動電話與證人林詠註所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日23時許，至臺中市○○區○○路○○號3樓之1證人林詠註住處樓下附近某處，與證人林詠註見面等情，業為被告所自承(見本院卷第40頁反面)，核與證人林詠註於警詢及偵訊時具結後證述相符【見雲林地檢署103年度偵字第5439號偵查卷宗(下稱偵卷)第15-16、34-37頁】，且有通訊監察譯文1份、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片一覽表各1紙在卷可稽(見警卷第63-73、78頁、他卷第20頁)，足認此部分事實堪認為真實。⒉稽諸證人林詠註於警詢時雖證稱：上開通話譯文資料(即103
年4月22日22時17分12秒許、22時50分12秒許各次通話)係伊與被告之通話，通話內容係伊要向被告購買愷他命之意思，該次毒品交易有成功；伊於103年4月22日23時許，向被告購買愷他命1小包(毛重約2公克)要價1,000元，地點在伊住處(臺中市○○區○○路○○號3樓之1)附近，被告友人親自將愷他命1小包(毛重約2公克)交給伊，伊不認識被告友人，但伊係向被告購買的，一手交錢一手交貨等語(見偵卷第15頁反面-16頁)，然其嗣後於偵訊時具結後證述：103年4月22日22時17分12秒許、22時50分12秒許各次通話之通訊監察譯文係伊向被告購買愷他命，伊買價值1,000元之愷他命1包，交易地點係在伊現在住家附近，交易時間係在通完電話後沒多久就交易，當天係被告拿愷他命給伊，伊拿錢給被告，當天有1個人與被告一起過來，有一次係被告的友人拿愷他命給伊，這次係被告拿愷他命給伊等語明確(見偵卷第36頁)，核諸上揭證人證述，關於第三級毒品愷他命係何人所交付一情，證人 林詠詮 此部分證述情節雖異有差異，衡情應係時日之間隔而記憶錯置所致，參以卷附之通訊監察譯文1份所示(見警卷第63-73頁)，可知證人林詠詮平日與被告電話聯繫頻繁，甚於短時間內即有數次通話之情形，在所多有，故知證人林詠詮於最初警詢時之應答，不免有囿於記憶混淆，致令其證述內容略有差池，尚堪理解；況參酌證人林詠詮既於警詢時，經警逐一釐清雙方各次通話之緣由，並排除與本案交易無關之通話內容，尚非概予全盤誣指被告，且被告確有於上揭時、地與證人林詠詮見面一情，亦為被告所自承，足認證人林詠詮此部分證詞應足採信，堪予採認。
⒊復按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊
信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院104年度台上字第37號判決要旨參照)。⒋被告雖一再否認其有於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予
證人林詠詮，惟核諸卷附之通訊監察譯文1份所示(見警卷第63-73頁)，可知103年4月22日22時17分12秒許，證人林詠詮(下稱A)先提及：「 阿文 ，你在明台打球喔；都沒有約我啦。」；被告答稱(下稱B)：「來啊。」；A稱「沒有，我沒有交通，我朋友要找你，你可以來找我一下嗎？」；B答：「你在哪裡？」；A稱：「我在家裡啊。」；B答：「喔，在海洋之星那裡喔。」；A稱：「對，你趕快過來，我朋友在這裡。」；同日22時50分12秒許，B稱：「我等一下就過去了。」；A答：「你已經有了喔。」；B稱：「嘿啊。」等情，足徵被告與證人林詠詮確有於本案發生前即先以電話約定見面，且證人林詠詮亦於電話中詢問被告「你已經有了喔。」等語，詢問被告是否業已取得其等事前未經明示即可供理解之物品，顯然證人林詠詮於通話之始所稱「你可以來找我一下嗎？」，係以暗語催促被告前往約定地點交易第三級毒品愷他命，核與證人林詠詮上揭證述確有於當日向被告購買第三級毒品愷他命一情相符，亦合常理，則被告與證人林詠詮上揭對話確為社會大眾一般認知販賣毒品之對話，足認被告確有於上揭地販賣第三級毒品愷他命予證人林詠詮無訛，是被告前揭辯解，委無可採。
㈢就犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品愷他命部分：
被告雖辯稱：伊有於上揭時、地與證人林詠註見面，然並未販賣第三級毒品愷他命予證人林詠註，伊係與證人林詠註一起去找「阿凱」云云。惟關於此部分第三級毒品愷他命交易經過一節，參諸證人林詠詮先於警詢時證述：上開通話譯文資料(即103年6月15日7時23分4秒許、7時26分2秒許各次通話)係伊與伊不認識之被告友人通話，通話內容係伊要向被告購買愷他命的意思；此次毒品交易有成功；伊於103年6月15日7時30分許，向被告購買愷他命1小包(毛重約2公克)要價1,000元，地點在被告位在臺中市○○區○○街上之住處，伊不認識之被告友人親自將第三級毒品愷他命交給伊，因為被告在睡覺，伊等係一手交錢一手交貨等語(見偵卷第16-17頁)；復於偵訊時具結後證述：此次係被告友人與伊接聽電話，這一次有交易成功，係被告友人將愷他命拿給伊，伊購買價值1,000元之愷他命1包，交易地點在被告住處附近，也是一手交錢一手交貨；上開被告友人的綽號為「大凱」，真實姓名伊不知情等語(見偵卷第36頁反面)，互核證人林詠詮迭於警詢及偵訊時之證詞，均一致證稱綽號「大凱」之成年男子有於當日7時23分4秒許、7時26分2秒許，以被告持用之上揭門號行動電話與證人林詠詮聯繫，且「大凱」復於同日7時30分許，在被告位於臺中市○○區○○街上之住處附近某處，販賣第三級毒品愷他命予證人林詠詮等情明確；且依卷附之通訊監察譯文1份(見警卷第63-73頁)所示，可知103年6月15日7時6分46秒許，證人林詠註(下稱A)先稱：「喂，阿文喔。」；被告持用之行動電話(下稱B)答：「嗯」，A稱：「你在家裡嗎？」，B答：「沒有啊。」，A稱：「你在哪裡？」，B答：「朋友家。」，A稱：「誰哪裡？」，B答：「欸，大凱。」，A稱：「可以來我家找我一下嗎？」，B答：「好啊。」；復於同日7時23分4秒許，A稱：「喂。」，B答：「你誰？」；A稱：「阿文咧？」，B答：「阿文在睡覺耶，你誰？」，A稱：「他在家裡嗎？」，B答：「你誰？」，A稱：「我是他朋友。」，B答：「你在哪裡？」，A稱：「我…在家，他有在家嗎？」，B答：「在霧峰耶。」，A稱：「在租的那一間嗎？」，B答：「嘿嘿。」，A稱：
「好，你在那邊等我。」，B答：「好，你到了再打。」；而於同日7時26分2秒許，A稱：「喂，我到了。」，B答：「好好好。」等情，核諸上揭通話內容所示，被告確曾於103年6月15日7時6分46秒許，即先與證人林詠註通話，並告知其當時所處位置係在「大凱」住處，復於同日7時23分4秒許，即由被告友人以被告持用之行動電話與證人林詠詮約定此次交易第三級毒品愷他命之時間、地點等情，核與證人林詠詮上揭證述當日交易毒品之情節相符，足認證人林詠詮上揭證述，應屬可信；參以上揭2次通話時間，間隔僅約16分鐘，被告與證人林詠詮間先前既曾有交易第三級毒品愷他命之經歷，顯然證人林詠詮於通話之始所稱「可以來我家找我一下嗎？」，應係以暗語要求被告與其見面交易第三級毒品愷他命，核亦與證人林詠詮上揭證述確有於當日與被告買賣第三級毒品愷他命一情相符，亦同合乎常理，則被告對於證人林詠詮上揭通話內容確認其動向之目的係為購買第三級毒品愷他命一情應屬知情；又上揭門號之行動電話係由被告申請取得，且於該時期亦均為被告所持用，第三人倘非經被告同意，自無從使用該行動電話等情，業經被告於本院審理時陳明在卷(見本院卷第80頁)，並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙在卷可稽(見警卷第78頁)，則被告既自承於該時期，上揭門號均為供其個人使用，對於「大凱」持用該行動電話與證人林詠詮聯繫，復於其後某時，在約定地點交易第三級毒品愷他命一情，自亦難諉為不知，足認被告與「大凱」對於此部分販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，彼此間應具有犯意聯絡。此外，本案係由「大凱」獨自前往約定地點，販賣第三級毒品愷他命予證人 林詠凱 一情，亦經證人林詠詮上揭證述綦詳，並無被告上揭辯與證人林詠詮共同前往找「大凱」之情，是被告前揭辯解，應非事實，亦難可採。
㈣就犯罪事實欄㈢所示販賣第三級毒品愷他命部分：
⒈被告有於103年6月20日0時32分56秒許、0時38分25秒許，以
其所持用上揭門號行動電話與證人林詠註所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方復於同日0時40分許，在臺中市○○區○○路之「85度C咖啡店」見面等情，業為被告所自承(見本院卷第40頁反面)，核與證人林詠註於警詢及偵訊時具結後證述相符【見雲林地檢署103年度偵字第5439號偵查卷宗(下稱偵卷)第17反面-18、34-37頁】，且有通訊監察譯文1份、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片一覽表各1紙在卷可稽(見警卷第63-73、78頁、他卷第20頁)，足認此部分事實堪認為真實。
⒉被告雖辯稱：伊係與證人林詠詮一起去找「阿凱」購買第三
級毒品愷他命，一人出1,000元，係合購云云。惟據證人林詠詮先於警詢時證述：伊有於103年6月20日0時40分許，向被告購買愷他命1小包(毛重約2公克)要價1,000元，地點在臺中市○○區○○路上之85度C咖啡店，被告親自將愷他命1包交給伊，伊等係一手交錢一手交貨等語(見偵卷第18頁)；復於偵訊時具結後證述：上開通話譯文資料(即103年6月20日0時32分56秒許、0時38分25秒許各次通話)伊有印象，係向被告購買愷他命，交易地點是○○○區○○路上之85度C咖啡店，伊向被告購買1包1,000元的愷他命，也是一手交錢一手交貨；伊係單純向被告購買愷他命，非與被告合資等語(見偵卷第36頁反面)，均一致證述被告有於103年6月20日0時40分許，在臺中市○○區○○路上之85度C咖啡店，販賣第三級毒品愷他命1包予證人林詠詮等情明確，且依通訊監察譯文1份所示(見警卷第63-73頁)，可知103年6月20日0時32分56秒許，被告(下稱B)先提及：「你在哪裡？」；證人林詠詮(下稱A)答稱：「阿你在哪裡？」，B稱：「你在家裡嗎？」，A答：「我在…85度C這裡阿，我要回家了，你咧？我過去找你啊。」，B稱：「我去85度C找你就好了啊。」，A答：「這樣…你在85度C等我，我馬上過去。」，B稱：「嘿。」，A答：「你過去85度C哪裡等我。」；同日0時38分25秒許，B稱：「喂，再1分鐘。」，A答：「快點啦。」等情，亦同沿循被告與證人林詠詮交易第三級毒品愷他命之常習，即由被告與證人林詠註先以電話確認位置，復於證人林詠詮抵達約定地點後，再以暗語催促被告儘速前往約定地點交易第三級毒品愷他命之交易方式相符，且亦與證人林詠詮上揭證述確有於當日與被告買賣第三級毒品愷他命一情相屬契合，是證人林詠詮此部分證述，亦屬可信。此外，依上揭證人林詠詮證述，其迭於警詢及偵訊時均一致證稱係與被告現實交易第三級毒品愷他命，自始均未曾提及有與被告約定合資向「大凱」購買第三級毒品愷他命之情，又依上揭通訊監察譯文內容，亦無從見及其等有何約定合資共同向「阿凱」購毒之討論，況經本院審理過程期間，亦未見被告提及其等係於何時約定各別出資購毒、抑或係於何時、何地、以何方式購毒等細節，顯見被告所辯，應係臨訟杜撰之詞，亦難採信。
⒊辯護人另為被告辯護稱：依被告前先供述，證人林詠註有可
能係因為向被告借錢未果，而為不利於被告的指述云云。然稽之證人林詠註上揭於警詢時證述，係經警逐一釐清雙方各次通話之緣由，證人林詠詮除證述確有於上揭時點與被告交易第三級毒品愷他命外，亦針對其等以上揭門號行動電話分別於103年6月15日21時2分35秒、翌(16)日7時37分28秒許之各次通話內容，均證稱並未交易毒品成功等情(見偵卷第17頁)，衡情證人林詠詮尚能排除與本案交易無關之通話內容，並非一概全盤誣指被告，足認證人林詠詮上揭證述應可採信。至本院另依職權傳喚證人林詠詮到庭進行訊問，惟證人林詠詮經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，復經依法拘提仍未拘獲等情，有本院送達證書2紙及拘提報告書2份在卷可稽(見本院卷第52-53、92、95頁)，故關於辯護人所指證人林詠詮有誣陷被告之意一節，尚乏實據，自難採信。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。
又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣愷他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以販賣第三級毒品愷他命之罪刑非輕，自非得公然為之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。本案被告與證人林詠詮間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人林詠詮亦證述向被告購買第三級毒品愷他命時，均確有現實交付對價且均屬有償之行為，業如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈤綜上所述，就轉讓偽藥愷他命部分，被告自白與事實相孫；
又販賣第三級毒品愷他命部分，被告及辯護人上揭辯詞均難採信，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就犯罪事實欄㈠至㈢所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，此部分犯行應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論科。
㈡又被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正
公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告（修正後罰金額提高），即依刑法第2條第1項前段之規定，被告關於本案犯行應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定予以論科。
㈢復按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重達20公克以上、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命(Ketamine)成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查本案被告所販賣或轉讓之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告等人係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告等人所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告薛朝文就犯罪事實欄㈠至㈢所示部分所為，係犯104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。復按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。被告就犯罪事實欄㈠至㈢所示部分之販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，其意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪，有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分，不另論罪。
㈢再按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後(即104年12月2日修正前)藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。本件被告轉讓愷他命犯行，轉讓數量僅供前揭證人當場施用1次所需，且查無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，應認被告轉讓第三級毒品愷他命之情節(亦即其轉讓之數量)，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷(最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決要旨參照)。是核被告就犯罪事實欄㈣及㈤所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又修正前藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，復查無證據證明被告持有之第三級毒品即偽藥愷他命已達純質淨重20公克以上，自不生被告持有第三級毒品即偽藥愷他命，轉讓第三級毒品即偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈣針對犯罪事實欄㈡部分，由「大凱」使用被告所持用之上
揭門號行動電話與證人林詠註聯繫，並由「大凱」於約定時間、地點交付第三級毒品愷他命1包予證人林詠註，證人林詠註復交付1,000元之購毒款予「大凱」，以遂行販賣第三級毒品愷他命犯行，其等具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告就犯罪事實欄㈠至㈢所示3次販賣第三級毒品、犯罪
事實欄㈣及㈤所示2次轉讓偽藥等行為，其等犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告所犯3次販賣第三級毒品與2次轉讓偽藥等罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查：本案被告僅於警詢時供稱：愷他命來源係在大里區阿拉丁KTV內向傳播妹購買，伊不知道其年籍資料，特徵為矮矮的，伊無法聯絡該員等語【見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第945號偵查卷宗(下稱偵緝卷)第10-11頁】，足認被告所持有第三級毒品即偽藥愷他命之來源應係真實姓名年籍不詳、以擔任傳播妹為職業之女子，然被告並未提供該員真實姓名年籍資料，或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查。是本案被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈦爰審酌被告未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表1份在卷可稽(見本院卷第4頁)，素行尚佳，且被告正值青壯，明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非但販賣第三級毒品愷他命予證人林詠註，更轉讓偽藥愷他命予證人陳偉全及傅傳源，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為甚為惡劣，且被告迄於本院審理時仍否認販賣第三級毒品部分犯行，不知悔悟，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品愷他命之次數僅有3次，販賣對象均為同一、其數量且販賣第三級毒品款項共3,000元，暨被告具有國中畢業之智識程度，職業為工及家境勉持之生活狀況(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見偵緝卷第8頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑(詳如附表各編號所示)，且就附表編號㈠至㈢所示販賣第三級毒品犯行部分、附表編號㈣及㈤所示轉讓偽藥犯行部分，各別併定其應執行刑。
㈧又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是，最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。末按行動電話服務需以SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉予消費者(最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參照)，是以就行動電話之SIM卡亦得宣告沒收。查：
⒈本案就犯罪事實欄㈠至㈢所示被告所持用之門號00000000
0000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告申請所有一情，業為被告所自承(見偵緝卷第29頁反面、本院卷第80頁)，且有門號000000000000號之通聯調閱查詢單1紙在卷可稽(見警卷第78頁)，則上揭門號行動電話既為被告所持用供本案販賣第三級毒品愷他命等犯行使用，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，是就被告涉犯販賣第三級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號㈠至㈢所示各次販賣第三級毒品罪名項下均諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；至上揭門號行動電話1支(含SIM卡1張)，亦同為上揭犯罪事實欄㈤所示被告涉犯轉讓偽藥愷他命犯行所使用之物，惟其非屬違禁物，亦非屬此部分犯行應予強制沒收之物，爰不予此部分罪名項下宣告沒收，附予敘明。
⒉又被告就犯罪事實欄㈠及㈢所示2次販賣第三級毒品愷他
命犯行，已分別向證人林詠註收取1,000元之對價，合計2,000元，雖未扣案，然均係其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告所犯各罪項下全部宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告就犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品愷他命部分，證人林詠註係於約定時、地交付購毒款1,000元予「大凱」等情，業經本院認定如前，則就此部分犯罪所得財物，既未扣案，亦未能確認「大凱」究否轉交予被告，尚難逕認終為被告所收執，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第19條第1項，藥事法第83條第1項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國105年3月22日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官巫政松法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國105年3月22日毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項(修正前)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文(含主刑及從刑)│├──┼───────┼──────────────┤│㈠│犯罪事實欄㈠│薛朝文犯販賣第三級毒品罪，處│││部分│有期徒刑伍年陸月；未扣案因販││││賣第三級毒品所得之財物新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之；未扣││││案之行動電話壹支(含門號○九││││00000000號SIM卡壹片)││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈡│犯罪事實欄㈡│薛朝文共同犯販賣第三級毒品罪│││部分│，處有期徒刑伍年陸月；未扣案││││之行動電話壹支(含門號○九三││││0000000號SIM卡壹片)沒││││收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈢│犯罪事實欄㈢│薛朝文犯販賣第三級毒品罪，處│││部分│有期徒刑伍年陸月；未扣案因販││││賣第三級毒品所得之財物新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之；未扣││││案之行動電話壹支(含門號○九││││00000000號SIM卡壹片)││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼───────┼──────────────┤│㈣│犯罪事實欄㈣│薛朝文犯轉讓偽藥罪，處有期徒│││部分│刑肆月。│├──┼───────┼──────────────┤│㈤│犯罪事實欄㈤│薛朝文犯轉讓偽藥罪，處有期徒│││部分│刑肆月。│└──┴───────┴──────────────┘