裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第576號上訴人即被告 楊皓翔 送達代收人 周子樂 選任辯護人 周仲鼎 律師（ 法扶 律師）上訴人即被告 張位 鋐選任辯護人 吳佩書 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第507號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33307號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊皓翔、 張位鋐 罪刑部分撤銷。
楊皓翔共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年貳月。
張位鋐共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、楊皓翔、張位鋐均明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，由張位鋐於民國110年10月15日2時18分前不久某時，使用手機連結網際網路登入「Twitter」社群軟體，以暱稱「三（星形圖案）小辣椒-（辣椒、音樂、菸、咖啡、骰子等圖形）」，並發文含有咖啡、菸、酒、飲料等暗示販賣毒咖啡包等毒品之圖形，經警員發現後 喬裝 為購毒者，於110年10月15日2時44分許，向張位鋐傳送「求裝備」、「想搞事」等暗示欲購買毒品內容之訊息，經張位鋐要求改以微信（WeChat）通訊軟體聯繫，張位鋐乃以微信暱稱「小辣椒」與警員聯繫並達成合意，約定販賣售價新臺幣（下同）6000元、含有4-甲基甲基卡西酮、外觀為麻將青發之毒咖啡包12包（買10送2）予警員，並約定於110年10月15日4時30分許，在臺中市○○區○○巷00弄0號前進行交易，張位鋐因而著手實行販賣第三級毒品。張位鋐並於110年10月15日3時19分許，以微信暱稱「Joanne」與楊皓翔（微信暱稱「櫻花」）聯繫，兩人達成合意，由張位鋐以5500元之價格，向楊皓翔購買含有4-甲基甲基卡西酮、外觀為麻將青發之毒咖啡包12包、熊貓圖案之毒咖啡2包（共14包），並約定於同日4時35分許交易。嗣警員於同日4時26分許，到達臺中市○○區○○巷00弄0號，再於同日5時許，由張位鋐帶往楊皓翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車所在之臺中市○○區○○巷000弄00○0號前，楊皓翔、張位鋐及警員抵達該地後，張位鋐向楊皓翔表明偕同張位鋐到場之人（即警員）始為真正買家，楊皓翔當場與張位鋐達成販賣毒品之共同犯意，張位鋐指示警員交付6000元給楊皓翔，楊皓翔則交付含有上開毒咖啡包14包之紙袋給張位鋐，張位鋐從其中抽取熊貓圖樣之毒咖啡包2包後，正欲將剩餘12包青發圖樣毒咖啡包交付警員，楊皓翔亦正欲找零500元給警員，警員即當場表明身分逮捕二人，張位鋐、楊皓翔共同販賣第三級毒品因而未遂，警員並當場扣得如附表編號1至4所示之物（編號5所示之物與本案無關），而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告、辯護人或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告張位鋐、楊皓翔於本院審
理時坦承不諱，核與其等於警詢、偵查及原審供述之主要情節相符（見偵卷第25-34、161-165、35-42、169-174頁，原審卷第51、249頁），並經證人即警員 王少彥 、 陳佳賢 於本院結證明確，復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、警員職務報告書、扣案毒品照片、被告張位鋐所使用推特帳號公開之廣告截圖、被告張位鋐與警方之對話紀錄截圖、被告楊皓翔及被告張位鋐所使用微信帳號截圖、被告楊皓翔與被告張位鋐微信對話紀錄截圖、新北市政府警察局中和分局扣押物品清單、扣案手機照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第43-47、75-124、189-1
95、211-213頁）等在卷可稽。此外，復有扣案如附表編號1至4所示之物可資佐證。
㈡關於本件既、未遂之說明：
⑴被告張位鋐部分：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，
係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661號判決意旨參照），被告張位鋐本有販毒之意，而於網路發佈訊息，佯為買家之警方再與被告張位鋐約定以6000元代價，向被告張位鋐購買毒咖啡包12包，雙方並約定於110年10月15日4時30分許交易，此有上揭事證可佐，並經查獲之警員王少彥、陳佳賢於本院結證明確，警員既係執行網路巡邏而發現被告張位鋐張貼販賣毒品訊息，為偵查犯罪而佯向被告張位鋐購毒，實無向被告張位鋐購買毒品之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則被告張位鋐犯行自僅能認係未遂。
⑵被告楊皓翔部分：
①警員與被告楊皓翔在110年10月15日5時許，抵達臺中市○○區○
○巷000弄00○0號前，固無何直接聯繫，而係由被告張位鋐先與警員以通訊軟體聯繫，惟被告張位鋐於與警員通訊中表示「不然就你來」、「我在叫他來」、「在付」、「因為我不可能代付」等訊息（偵卷第95頁)，顯然被告張位鋐已向警員表明另有一毒品賣家，並表示由警員赴約直接付錢給該人。而警員在嗣後通訊中，就此交易方式並無何異議，又在臺中市西屯區福上巷，警員亦係依被告張位鋐之意將購毒價金交予被告楊皓翔，顯然被告張位鋐原即有與他人共同販毒之意，警員雖係與被告張位鋐直接聯繫，然主觀上併有透過被告張位鋐向其他藥頭購毒而均予偵辦之意，雖警員王少彥於本院 陳明伊 主觀上認僅係向被告張位鋐購毒，然亦一再陳稱因案發有相當時日，已記憶模糊等語，是本院認仍應以上述客觀通訊紀錄認定被告張位鋐、楊皓翔是否屬共犯。
②被告楊皓翔於原審審理時供述：我主觀上是要將毒咖啡包14
包以5500元賣給被告張位鋐，在交易現場，我並不知道跟被告張位鋐來的人是誰，我在現場時，被告張位鋐跟我說拿錢給我的人才是買家，我主觀上認為毒品是賣給被告張位鋐，我認為拿到錢就好，我認為是被告張位鋐跟我買毒品，所以我將14包毒咖啡包交給被告張位鋐等語（見原審卷第332-333頁）。被告張位鋐既向被告楊皓翔表明說拿錢給被告楊皓翔的人才是買家，被告楊皓翔當場無任何異議或終止交易之意，亦確因而收受警員交付之購毒價金，並未堅持應由被告張位鋐交付金錢，並因而交付毒品予被告張位鋐供轉交，顯然被告楊皓翔亦不排除將其毒品販賣予偕同被告張位鋐到場之人（即警員）之意，而非限定僅賣予被告張位鋐，而刑法共同正犯之成立，雖以有犯意之聯絡與行為分擔為要件，惟此所謂犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又刑法上之共同正犯祇須具有犯意聯絡、行為分擔，即足成立，惟只須以自己犯罪意思參與，即為共同正犯，既不問犯罪動機起於何人，直言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪結果負責（參考最高法院85年度臺上字第3729號、76年度臺上字第8279號判決意旨），被告張位鋐偕同喬裝買家之警員到場，並向被告楊皓翔表明警員始為買家，被告楊皓翔亦因而收受警員交付之價金，則被告張位鋐、楊皓翔是時達成共同販賣毒品之默示合意，應屬共同正犯。
③綜上，警員固確與被告張位鋐聯繫購毒，然並不排斥透過被
告張位鋐釣出其他毒販以捕獲之，又在臺中市西屯區福上巷現金、毒品交付現場，被告張位鋐、楊皓翔達成共同販毒之意思聯絡，警員亦係交付價金予被告楊皓翔，是本案自僅能認警員係向被告張位鋐、楊皓翔二人購毒，惟因警員係為偵查犯罪而佯向被告楊皓翔購毒交付價金，實無向被告楊皓翔購買毒品之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則被告楊皓翔亦僅能認屬未遂犯。㈢關於被告二人具營利意圖之說明：①被告楊皓翔於原審準備程序時供稱：我是賺取價差等語（見
原審卷第51頁），足認其主觀上有營利之意圖。②被告張位鋐於本院審理時供承其欲藉本案毒品交易獲取二包
毒品咖啡包利益，是其主觀上有營利意圖自無疑，又查被告張位鋐與警員係達成販賣6000元12包毒品之合意，此已據警員王少彥於本院結證明確(原審誤認係5500元)，惟被告張位鋐與被告楊皓翔係約定以5500元販賣12包毒品，是於警員交付6000元予被告楊皓翔後，被告楊皓翔欲找零500元，而是時被告張位鋐表示500元是他的，此同據警員王少彥於本院結證在卷，均有本院審判筆錄可按，是被告張位鋐於本案應係為牟取2包毒品及現金500元之利益，其於本院稱僅係賺取毒品云云係避重就輕之詞。
③共同正犯之成立本不以犯意完全合致為必要，被告張位鋐與
被告楊皓翔欲藉本案販毒牟取之利益雖不盡同，然此不影響其等共同正犯之成立，併此敘明。㈣綜上所述，被告楊皓翔、張位鋐上開犯行均事證明確，至堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（參考最高法院110年度台上字第3661號判決意旨）。是本案被告張位鋐、楊皓翔雖係經由警員以「釣魚」之方式查獲，然其等既已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。
㈡是核被告楊皓翔、被告張位鋐所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。二人具共同犯罪之意思聯絡與行為分擔，是為共同正犯。又上開第三級毒品之純質淨重並無逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明。
㈢刑之加重、減輕事由之說明：
①按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文，被告楊皓翔前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以108年簡上字第404號判處有期徒刑3月確定，於109年2月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，亦有刑事判決書、執行案件資料表可參（見原審卷第341-349頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其故意再為本件犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本件犯罪情節及被告楊皓翔所侵害之法益，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，應依刑法累犯規定加重其刑。
②被告張位鋐、楊皓翔已著手於販賣第三級毒品行為之實行，
惟因佯裝購毒之警員自始即無購買毒品真意而未遂，其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
③按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及歷次審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。查，被告張位鋐、楊皓翔就本案犯行於偵查、法院審理程序時均自白犯罪，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均遞減之。
④又被告張位鋐於警詢時供稱：其本案毒品來源為被告楊皓翔
等語，然本案警方係因佯與被告張位鋐為交易毒品而同時查獲被告2人，並非因被告張位鋐供述始查獲；再經原審函查結果，本案被告並無提供毒品上游之實際身分，致無法查獲其他共犯或正犯乙節，有新北市政府警察局中和分局111年12月5日新北警中刑字第1114716369號函可參。是本案被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，一併敘明。
⑤又檢察官於本院審理時陳稱被告張位鋐有刑法第59條之酌減
事由，然被告張位鋐於依未遂及自白減輕後，其最低法定本刑為有期徒刑1年9月，並無情輕法重之情，是本院認無從依刑法第59條減輕之。
四、本院之判斷：㈠撤銷部分：原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見，然查①被告張位鋐與警員係達成販賣6000元毒品之合意，原審認係5500元，尚與事實有間。②原審未酌及被告張位鋐、楊皓翔有達成共同販賣毒品之默示合意，致未論以共同正犯，尚有未洽。③原審認定被告楊皓翔於本案係既遂犯，亦有未合（理由均詳前）。④原審就被告楊皓翔未依累犯加重，亦非妥適，既經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院就被告二人罪刑部分撤銷改判。審酌被告2人不思以正當方式賺取所需，明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟仍為上開販賣毒品犯行，助長毒品之流通，所為應予非難。又本案毒品係被告楊皓翔所有，且數量不少，被告楊皓翔惡性自較被告張位鋐重，並參酌二人於原審供承之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第339頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項之刑示懲。又被告張位鋐之辯護人於原審審理中請求給予被告張位鋐緩刑等語（見原審卷第339頁），然本院審酌被告張位鋐本案所犯之罪之法定最輕本刑係7年以上有期徒刑之重罪，且被告張位鋐欲販賣之毒咖啡包有12包，價格為6000元，情節非輕，該等毒品一旦流入市面，對國民身心健康、社會治安之危害重大，實有藉由執行本案宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認本案被告張位鋐並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
㈡維持部分：原審諭知沒收扣案如附表編號1至4所示之物核無違誤（詳后），被告此部分上訴均無理由，應予駁回。
五、沒收方面㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參考最高法院98年度台上字第2889號判決意旨）。查扣案如附表編號1所示第三級毒品咖啡包共12包（純質淨重1.5867公克），及編號2所示之第三級毒品咖啡包共2包，均為被告楊皓翔販賣之毒品，且經鑑定含有4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書可佐（見偵卷第208頁），依上開說明，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋，其上殘留之微量毒品難以完全離析，應視為毒品之一部，爰一併宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3、4所示之手機分別係被告楊皓翔、張位鋐所有，被告楊皓翔用該編號4之手機與被告張位鋐聯繫，被告張位鋐則以編號3之手機與被告楊皓翔及警員聯繫乙節，業據被告2人於原審準備程序時供承明確（見原審卷第52、249頁），是上開手機2支均係供被告2人本案販賣毒品犯行聯絡之用，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢另扣案如附表編號5所示之手機，被告楊皓翔於原審準備程序
時陳稱：為私人所用，與本案無關等語（見原審卷第52頁），卷內亦查無證據證明該手機確與本案相關，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官溫尹明中華民國112年5月24日◎附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品名稱及數量備註欄1毒咖啡包12包（發財圖樣）檢出成分：4-甲基甲基卡西酮（純質淨重1.5867公克）2毒咖啡包2包（熊貓圖樣）檢出成分：4-甲基甲基卡西酮（純質淨重：0.3255公克）3IPHONE手機1支（黑色、IMEI：000000000000000）4IPHONE手機1支（粉色）5IPHONE手機1支（黑色、IMEI：000000000000000）