裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第165號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：清償借款
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度訴字第165號原告 彭晨暄 訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複代理人 鄭晃奇 律師複代理人 陳志煒 被告 劉士楷 即 劉仁傑
陳翊 鎧上一訴訟代理人 彭巧君 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴與假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此現；又按請求之基礎事實同一者，得為訴之變更，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文、第255條第1項第3款定有明文。本件原告原訴之聲明關於向被告請求返還債務部分，原係將被告劉士楷即劉仁傑、 陳翊鎧 列為主債務人，嗣於民國103年6月16日以書狀陳報原告於本件所受讓之債權，係由被告劉士楷即劉仁傑借款、被告陳翊鎧擔任保證人，故由被告二人共同簽發系爭三張本票為憑證，業經證人 張志達 到庭證述無訛，原告就被告陳翊鎧部分變更請求權基礎及訴之聲明，係本於證人張志達與原告間之債權讓與關係所生相關事實，與起訴事實並無差異，應為同一基礎事實，得為合法變更。故應由被告劉士楷負借款清償責任，被告陳翊鎧則應負保證責任。
貳、實體部分
一、原告起訴聲明及陳述：
㈠、查原告受讓自訴外人張志達之債權係因被告劉士楷向訴外人張志達借貸而發生，業經訴外人張志達證述屬實。被告劉士楷亦未提出任何抗辯，復有本票得以證明，應堪採信。再者，依訴外人張志達證述內容，原本債權金額為新臺幣（下同）100萬元，原先與被告劉士楷約定每月清償一萬元，後因案入獄服刑，委託原告之配偶 羅振昌 代收還款。嗣後再將尚未清償之80萬元債權，全數讓與原告。核之訴外人羅振昌保留之行動電話簡訊，確有被告劉士楷（當時仍名為劉仁傑）通知已匯款清償之內容。亦有訴外人羅振昌告知被告劉士楷，因張志達已出獄，結束代收款項之內容【原證四，按：被告劉士楷每則簡訊內容最後之數字，即為尚未清償而以萬元為單位之餘額】。再核對訴外人羅振昌之帳戶資料，亦有與前開簡訊內容相對應之轉帳匯款紀錄【原證五】。足證被告劉士楷確實有如證人張志達所證述清償借款債務之事實。是以，原告對於受讓自訴外人張志達之債權確實存在，誠屬實在。
㈡、故原告就被告陳翊鎧之請求權基礎，變更依民法第739條保證契約之法律關係為請求，聲明則變更如下：
１、被告劉士楷應給付原告新臺幣（下同）八十萬元及自民國10
3年3月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、前項給付，原告如對被告劉士楷之財產為強制執行無效果時，由被告陳翊鎧給付之。
３、訴訟費用由被告二人負擔。
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被告等答辯所為之意見：被告等稱是賭債這部分是不實在，因為經驗法則，保證人是因為某些緣故才會去當借款保證人，以便取得借款，如果是已經知道是賭債，還願意去保證，這不合理。
二、被告等答辯聲明及陳述
㈠、被告劉士楷即劉仁傑部分：這些本票都是因為賭債簽的，伊簽發時並不知道被告陳翊鍇有簽名保證，被告從未交付現金或匯款給伊過等語。
㈡、被告陳翊鍇部分：伊認識被告劉士楷即劉仁傑，是因為當初被告劉士楷即劉仁傑之前欠他的錢，都會還給訴外人張志達，有時可能10萬元，被告劉士楷即劉仁傑都會還他，其他的陸陸續續也會還，我想說他都會還錢，伊才會簽，但是系爭三張本票，伊是聽張志達說是劉士楷即劉仁傑的賭債，伊並未收到任何訴外人張志達之借款。
㈢、上開二名被告之答辯聲明均為：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本件法官整理爭點如下：
㈠、不爭執事項：
１、被告劉士楷即劉仁傑於97年9月30日、同年10月6日、同年10月9日分別簽發20萬元、30萬元與30萬元共80萬元的本票，交付給訴外人張志達。
２、訴外人張志達後來將本票轉讓給原告彭晨暄，並簽署債權讓與契約書。
㈡、爭執事項：
１、被告陳翊鎧是否於97年9月30日、10月6日、同年10月9日亦簽發上開20萬元、30萬元、30萬元的本票各一張，並交付給訴外人張志達。
２、本件簽發本票的原因，係借貸或賭債？
３、本件票據債權是否罹於消滅時效？
四、茲分述本院得心證之理由如下：
㈠、原告之請求，尚未罹於消滅時效。按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，因承認而中斷。此觀諸民法第125條、第129條第1項第2款規定即明。又民法第129條第1項第2款所指承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例要旨參照）。按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」票據法第22條第1項有明文。雖被告所簽發本票之時間均為97年
9月30日、97年10月6日、97年10月9日，均已罹於時效，惟因被告並不爭執持續其自100年10月31日至103年3月5日止，有時按月匯款1萬或5千元或不定期匯款至訴外人張志達之帳戶，自堪認其給付行為，實為包含認識原告請求權存在之表示行為，應解為對於原告之請求權已有默示之承認。從而，原告請求權之消滅時效，業因被告承認而中斷，被告若為時效抗辯，洵無可取，先予敘明。
㈡、原告不能證明兩造有消費借貸之合意，亦不能證明有交付借款80萬元之事實。
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號裁判可資參照。
２、原告以系爭本票作為被告與訴外人即債權讓與人張志達間有消費借貸契約之證明，惟被告則否認之，則依上開說明，原告自應就被告與訴外人即債權讓與人張志達於97年間確有成立80萬元之消費借貸契約乙節，舉證以實其說。按票據為無因證券，支票執票人就其取得支票之原因，固無須舉證證明，惟執票人主張支票係發票人向其借用款項而簽發，如經發票人否認，即應就雙方有此消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院79年度台上字第679號、77年度台上字第1366號裁判參照）。準此，原告以其執有被告簽發之系爭本票為據，主張兩造有消費借貸關係，其舉證即有不足。
３、雖原告舉證人張志達證稱：「（法官問：〈下略〉提示本院卷第7到9頁)有無看過這三張本票，是何人簽發的？）有。是被告劉士楷即劉仁傑簽的」、「（為何他要簽這三張本票？）因為他跟我借錢。地點是我開的苗栗縣○○鎮○○路的汽車美容裡，時間都是晚上約下班的時間」、「（如何拿錢給他？）他過來簽本票後我現金給他」、「（現金是如何來的？）應該是我自己店裡的錢，因為我的店裡有放一些錢」、「（店裡一次放三十萬元嗎？）不是一次，我有投資其他生意，當時有開兩家汽車美容店及一家服飾店，當時有資金在流動，汽車美容店有放保險箱，如果不是很大筆的錢，我就懶得跑銀行」、「（所以這三十萬元都不是你提領的？因為時間很久了，我也不敢確定是否有從戶頭裡提領」、「（當時用的戶頭？）竹南信用合作社，及竹南的渣打銀行。因為前幾年槍砲案件被關，所以我不清楚渣打是否有被合併」、「（借款的人是只有被告劉士楷即劉仁傑，還是還有被告陳翊鎧？）被告陳翊鎧是我的好朋友，他是當被告劉士楷即劉仁傑的保證人，且他交付金錢的時候也有在場，他都知道」、「（後來把債權讓給原告彭晨暄？）是。原告的先生以前跟我開服飾店，那時我有跟他借款一些錢，後來被關沒有辦法拿錢還他，所以有請他先生先幫我處理對被告劉士楷即劉仁傑的債務，因為那時被告劉士楷即劉仁傑有承諾我要每月還款壹萬元給我。後來入獄後我沒有辦法還款給原告的先生，所以我就把債權移轉給原告」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人問：汽車美容店每月淨收入？）平均大約十萬元，大月會好一點。」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人：錢都借人了，如何給付給廠商？）我並不是全部的錢都借人」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人：你平均每個星期就出借20到30萬元，比你的收入還高，錢從哪裡來？）我並不是每星期出借20到30萬元，那是剛好那段時間我身上剛好有錢我才借款給被告，不然之前被告也有來跟我借錢，我那時也沒有拿錢給他，因為那時手邊有閒錢，且被告陳翊鎧是跟我很好的朋友，他替被告劉士楷即劉仁傑開口，我才借款給他」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人：既然被告陳翊鎧跟你是好朋友，為何被告陳翊鎧會當被告劉士楷即劉仁傑的保證人？）這應該要問被告陳翊鎧，這是他們之間的交情，被告陳翊鎧的回答應該會比我好。另外，賭債的問題也可以問被告陳翊鎧，是賭債還是現金給他，就可以知道我是否是亂講」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人：何時入獄？發票到入獄有三年時間為何沒有去催討？）100年10月。我有催討，一開始被告還不出來，後來被告劉士楷即劉仁傑說每月要還款壹萬元給我，他也有開了一家汽車美容店，那時他有正常還款，100年10月入獄之前，我之前躲在我姐姐家，所以我就沒有跟被告劉士楷即劉仁傑收錢，也沒有聯絡」、「（被告陳翊鎧訴訟代理人：為何沒有向法院請求？）我不懂。另外朋友之間不想把關係搞僵」、「（原告訴訟代理人：被告劉士楷即劉仁傑之前還款是還這三張八十萬元，還是其他欠你的？）是還這八十萬元的」、「（當初轉讓給原告是轉讓多少債權？是否不只八十萬元？）我那時轉讓給原告是債權是壹佰萬元，沒有另外簽發本票，被告劉士楷即劉仁傑後來每月還壹萬元大約有六、七個月，所以壹佰萬元要減掉六、七萬元，所以我轉讓給原告的債權是九十三、九十四萬元」、「（所以之前你說被告劉士楷即劉仁傑只有跟你借款八十萬元是不對的？）對拉，因為被告劉士楷即劉仁傑還有跟我借錢兩、三萬元，有好幾次，總金額雙方談定壹佰萬元，談好後他還我差不多半年六、七個月，之後我沒有跟他收，後來我請原告先生託收，我出獄後才把剩下的債權八十萬元轉讓給原告」等語（本院
103年6月10日言詞辯論筆錄，卷第39-45頁）。然查：
①、對於新臺幣80萬元之本票金額如何而來，原告陳述與證人張
志達陳述不一：查依原告起訴狀所指，「被告二人並於每次借款之時簽發與借款金額同額之本票交與張志達，作為借款憑證及清償之擔保」，惟查，證人張志達於本院證稱：「劉仁傑還有跟我借錢兩、三萬元，有好幾次，總金額雙方談定壹佰萬元，談好後他還我差不多半年六、七個月，之後我沒有跟他收，後來我請原告的先生託收，我出獄後才把剩下的債權八十萬元轉讓給原告」（參本院卷第44頁）云云，即原告稱簽發本票時即借款同額金錢，證人張志達卻稱：原是壹佰萬後加加減減的結果，顯有不一。
②、承上，如是加加減減的結果，亦應總計簽發一張80萬元本票
即可，何需分三張？足見簽發系爭三張本票與原告所稱借款無關係。
③、證人張志達稱其使用戶頭為「竹南信用合作社及竹南渣打銀
行」，然渣打銀行帳戶是頭份分行，不是竹南分行，是證人張志達連自己戶頭都搞不清楚，其所稱之借貸自難認真實，且其所開立之渣打銀行帳戶為97年8月間所新開戶，不可能由該帳戶支付被告劉士楷即劉仁傑（見卷附之渣打銀行帳戶明細表）。
④、證人張志達應無財力借款予他人。查證人張志達既稱平均月
收入10萬元（參本院卷第42頁），如何在原告所稱之97年9月30日、10月6日、10月9日，密集之時間借款80萬元予被告劉士楷即劉仁傑？
⑤、且卷內證人張志達帳戶，即竹南信用合作社（現為玉山銀行
）及渣打銀行頭份分行，於上開97年9月30日至10月9日期間，並無相關金額之提領，顯見證人張志達無從由帳戶資料證明自己有借款予被告劉士楷即劉仁傑（見卷附之渣打銀行與玉山銀行帳戶明細表）。
⑥、承上，該帳戶於上開期間，證人張志達的帳戶資料進出頻繁
，有如賭博莊家一般，進出頻繁的狀況類似。因帳戶資料有證人張志達從小至4300元，大至10萬元，均由帳戶提領支出，且頻繁進出，是證人張志達稱借款予被告劉士楷即劉仁傑之20萬元二筆、30萬元一筆，係家裡保險箱支出，實與其使用帳戶、金錢使用習慣不符，是難認其於保險箱內有金錢得以借款予劉仁傑。
⑦、且就證人張志達為何沒有向被告劉仁傑收取利息一節以觀，足見根本無借貸事實。
⑧、證人張志達之簡訊、及訴外人羅振昌之帳戶，難以認定是本
件所指之債權，尤其證人張志達亦承認其曾多次借款予被告劉士楷即劉仁傑，是被告劉士楷即劉仁傑縱有交付金錢予證人張志達，亦難認與本件有關。
⑨、綜上，可知證人張志達所述有如上之矛盾與不合情理之處，
故其證詞顯難採信。且被告給付證人張志達金錢之原因多端，本未必基於返還消費借貸款項之意思而為，尚不能據此認定原告與證人張志達對被告確有消費借貸債權、或被告有清償部分消費借貸款項之事實。
㈢、至於證人兼被告劉仁傑與 陳翊凱 之證述如下，就其簽發本票的原因、時間等細節，互核大致相符，足認兩人所述為真，堪以採信：
１、證人即被告劉士楷即劉仁傑「（法官問：〈下略〉是否有積欠訴外人張志達80萬元？）那是積欠他很多次賭博的錢。總共我有還100多萬元，金額沒有確定，確定剩下賭債的金額是80萬元」、「（提示訴外人張志達玉山銀行的存摺往來明細，從97年開始到98年為止，他確實有相當頻繁每月均為數十次以上並為數十萬元以上之金額往來紀錄，據訴外人張志達稱當時你跟他有金錢往來，有借有還，累積的債務是有80萬元，是否有這件事情？）沒有。他是莊家，當是我欠他錢」、「（被告陳翊鎧也有簽發這份本票？）是」、「（提示本院卷中第7到9頁之本票三張)簽發的原因為何？）為賭債。」、「（賭債有無證據可以證明？）應該也沒有辦法證明。」、「（兩造訴訟代理人有無意見？）原告訴訟代理人：被告劉士楷即劉仁傑沒有辦法證明其為賭債，原告仍然主張是借款」、證人即被告劉士楷即劉仁傑又稱：「（簽發本票是97年10月6日跟10月9日、9月30日？）是」、「（依據你的簡訊匯款及你帳戶匯款的時間，是在101年之後，為何會如此？）這是還那100萬賭博欠的錢」、「（確定債權額還有80萬元沒有清償？）對」、「（法官問：〈下略〉提示本院卷第7到9頁)〉這三張本票有你簽名是否你簽的？上面也有被告陳翊鎧簽的，是否是他自己簽的？）是我簽的，我是看這上面被告陳翊鎧有寫，我才知道他有作保。因為這是97年的事情，所以我當初簽本票的時候，我不記得被告陳翊鎧是否有在旁邊或簽發這個本票」、「（你說是賭債，是否願意與訴外人張志達對質？）可以」「（對於證人陳翊鎧所述有無意見？）我來開庭才知道他幫我簽本票」、「我發訊息給訴外人張志達是用網路系統發的，訊息是我發的。都是轉到羅振昌的手機裡面」等語（本院103年7月9日言詞辯論筆錄，卷第98-102頁）。
２、證人即被告陳翊鎧證稱:「（法官問：〈下略〉提示本票，有無簽發系爭三張本票？）我沒有印象，但是簽名與筆跡是我的」「（民國97年是幾歲？從事何職？）31、32歲，那時在電子公司上班」、「（是否認識被告劉士楷即劉仁傑，或是訴外人張志達嗎？）認識」、「（你們如何認識，有無金錢往來？）沒有。被告劉士楷即劉仁傑是朋友介紹的，民國
95、96年認識的，在頭份鎮認識，地點好像是朋友的家裡，朋友名字及情形詳細不記得，就是一群人在聚餐認識的，認識之後還有單獨聯絡，因為我跟他都住在附近，所以我們有時會一起約出來聊天吃飯。」、「（關於訴外人張志達是如何認識的？）也是經由一群朋友認識，民國幾年認識的我忘記了」、「（本票的債權人本來是訴外人張志達？）是」、「（跟訴外人張志達熟不熟？）還好。他是做賭博的莊家」、「（是賭博才認識被告劉士楷即劉仁傑？）不是」、「（有無去過訴外人張志達的賭場賭博？）沒有」、「（這三張本票是被告劉士楷即劉仁傑簽了之後才換你簽的嗎？）是」、「（他有告訴你這是他賭博欠的錢嗎？）有」、「（為何還願意當他的保證人？）他有跟我說就算要還錢也是找被告劉士楷即劉仁傑，是訴外人張志達叫我簽的，當時被告劉士楷即劉仁傑不在場。訴外人張志達說這是被告劉士楷即劉仁傑輸他的錢」、「（簽發本票的時候是否知道這是賭博欠的錢？）事後才知道」、「（訴外人張志達是專業的賭博莊家？）我知道他有在做，但是否專業不清楚，我知道他有開洗車場」、「（後來有去跟被告劉士楷即劉仁傑確認這是賭博欠的錢嗎？）沒有。我記得被告劉士楷即劉仁傑好像有還他錢。後來也沒有過問欠錢的事情。因為民國98年我沒有在頭份，就去外縣市工作，當初我只是想說幫他作保，應該不會找我」、「（有跟被告劉士楷即劉仁傑確認過這是賭博的錢嗎？）沒有」、「（有跟訴外人張志達確定這是賭博來的錢嗎？）沒有。但是他來給我簽的時候，印象中有說這是被告劉士楷即劉仁傑輸他的錢」、「（為何會願意簽下這八十萬元本票，有無脅迫你？）沒有。因為被告劉士楷即劉仁傑是我朋友，且他說他會找被告劉士楷即劉仁傑，不會找我」、「（提示本院卷宗第40到45頁，這是證人張志達所證述，就筆勾起來的部分，他有說簽本票的時候，被告劉士楷即劉仁傑有在場，是他借款給被告劉士楷即劉仁傑的，因為當時他有開汽車美容生意，可以調度很多錢出來等語，有無意見？他所說實在不實在？）不實在。這三張是賭博的欠款，因為我知道被告劉士楷即劉仁傑會去他那邊賭博」、「（是否有親眼看到被告劉士楷即劉仁傑簽發本票後，訴外人張志達有跟他說關於賭博的事情？）簽發本票我沒有看到」、「（如何確認這是被告劉士楷即劉仁傑去賭博欠的錢？）我知道被告劉士楷即劉仁傑欠訴外人張志達賭博輸的錢比較多，且訴外人張志達叫我簽發本票的時候有跟我說這是被告劉士楷即劉仁傑賭博輸的錢，『賭博輸的錢』這句話我記得很清楚」、「（你知道被告劉士楷即劉仁傑積欠訴外人張志達的錢有多少，是否不只這三張本票，且超過八十萬元？）應該是」、「（後來被告劉士楷即劉仁傑有還訴外人張志達一些錢嗎？）我知道被告劉士楷即劉仁傑有還他一些錢，時間點我忘記了，我有在場，被告劉士楷即劉仁傑有給他一張票」、「（是否知道那個賭場在哪裡？）公義路他的汽車美容洗車場裡面，詳細住址我不知道。但有去過」、「（賭博一次金額大小，是何類型？）推桶子，賭注大小我不清楚，很早以前大約民國93、94年有賭過，那時地點不是在那裡，也是在頭份，路名不記得」、「（提示本院卷宗第51到59頁，這是被告劉士楷即劉仁傑傳簡訊給訴外人張志達的代理人羅振昌，是否知道被告劉士楷即劉仁傑還錢都會傳簡訊？）不知道」、「（為何本院多次傳訊均未到庭？）因為工作關係不想請假，且不想牽扯進來，也有害怕訴外人張志達」、「（為何害怕訴外人張志達？）有黑道背景或什麼的，因為在洗車場那裡出入比較複雜，類似無所事事像兄弟般的人比較多，感覺看起來很像」、「（有無看過被告劉士楷即劉仁傑向訴外人張志達借款？）沒有」、「（所以他們的債務是基於賭博而來？）應該是，但是沒有辦法肯定」、「（跟訴外人張志達的關係？）就是朋友。很早之前我有去那邊賭博，沒有賭就比較少聯絡」、「（就你所知，被告劉士楷即劉仁傑跟訴外人張志達的關係，大部分也是基於賭博往來嗎？）對」、「（所以你跟被告劉士楷即劉仁傑假設沒有賭博，就不會跟訴外人張志達有牽扯或聯絡？）對」、「（這三張本票，被告劉士楷即劉仁傑說這是基於賭債而來，你知道他們是何時賭的嗎？）沒有印象，只知道被告劉士楷即劉仁傑先簽本票，我才簽本票」、「（既然你都沒有問被告劉士楷即劉仁傑就先簽了，事後都沒有告訴被告劉士楷即劉仁傑這件事情嗎？）因為我想被告劉士楷即劉仁傑跟他都有往來，會還款給他，就沒有問了」等語（本院103年11月10日言詞辯論筆錄，卷第154-163頁）。
㈣、綜上，原告不能僅以訴外人即證人張志達之證詞，與債權讓與契約書等證據資料，即證明訴外人即證人張志達與被告劉士楷即劉仁傑、陳翊鎧間有消費借貸之合意及交付消費借貸款項80萬元之事實。則其本於消費借貸之法律關係，請求被告等返還消費借貸款80萬元，及自103年3月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第一庭法官周靜妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官賴柏仲中華民國103年11月28日