裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第617號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃柏淋指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3736號），本院判決如下：
主文黃柏淋犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑及沒收，應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、黃柏淋明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟與少年洪○傑（另案經本院以108年少調字第124號調查中）及微信綽號「小豬 佩琪 」之 劉宇翔 （另案經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第9277號偵查中），共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由劉宇翔將第三級毒品愷他命交與黃柏淋，並告知欲販售之時地及對象，再由黃柏淋或少年洪○傑騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車附載對方，於附表一編號2至4所示之時地，以附表一編號2至4所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予附表一編號2至4所示之人，每次黃柏淋可分得新臺幣（下同）200元之報酬。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述除前項外，檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第101頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第101頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告黃柏淋於偵訊時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見補正卷第15頁至第16頁、本院卷第99頁、第131頁、第138頁），核與證人即共犯洪○傑於偵訊時（見補正卷第9頁）、證人即共犯劉宇翔於警詢（見偵卷第117頁至第122頁）證述之情節大致相符，復有扣案行動電話微信翻拍照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（見警卷第77頁至第91頁、第107頁）。此外，並有扣案被告持用與共犯劉宇翔聯繫販賣毒品所用金色行動電話1支可資佐證。被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，而據被告於本院準備程序時供稱：幫綽號「小 豬佩琪 」之劉宇翔送毒、收錢，每次他會給我200元等語（見本院卷第99頁），足認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告就犯罪事實欄一附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與共犯洪○傑及劉宇翔間，就犯罪事實欄一附表一編號2至4均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開犯罪事實欄一附表一編號2至4販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。據被告供述確有查獲共犯劉宇翔涉嫌販賣第三級毒品，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第9277號偵查中，有臺灣臺中地方檢察署108年5月6日中檢達慶108偵3736字第1089046492號函附卷可稽（見本院卷第113頁），是被告所為上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告就上開犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕，復遞減之。
（四）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品愷他命犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告各該犯行經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第三級毒品之犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（五）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行良好，犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本件查獲被告販賣第三級毒品之次數為3次，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨其為國中肄業，從事灌漿之建築工人，單親，未婚與父親同住，有在職證明書附卷可稽（見本院卷第139頁、第143頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀，爰量處如附表三罪名及宣告刑欄所示之刑，併定其應執行之刑。
（六）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其犯後坦承犯行，念其年僅18歲年輕識淺、一時失慮，致偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告不履行且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
（七）沒收部分：
1.扣案金色行動電話1支，為供被告與共犯劉宇翔聯繫販賣第三級毒品所用，業經被告於本院審理時供承在案（見本院卷第134頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.據被告於本院準備程序時供稱：幫綽號「小豬佩琪」之劉宇翔送毒、收錢，每次他會給我200元等語（見本院卷第99頁），為被告犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物，卷內並無證據證明與被告上開犯行有關，均無從宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃柏淋明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列犯行：
（一）與少年洪○傑及綽號「小豬佩琪」之劉宇翔為謀取不法利益，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為負擔，自108年1月間起，由劉宇翔將第三級毒品愷他命交與被告黃柏淋，並告知欲販售之時、地及對象，再由被告黃柏淋或少年洪○傑騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車附載對方，再由被附載之人保管欲販售之毒品，於附表一編號1、5至8所示之時地，以附表一編號1、5至8所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予附表一編號1、5至8所示之人，每次被告黃柏淋可分得200元。
（二）與少年洪○傑及真實姓名年籍不詳綽號「 查裡王 」之人為謀取不法利益，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為負擔，自108年1月2日間起，由「查裡王」將第三級毒品愷他命交與少年洪○傑，並告知欲販售之時、地及對象，再由被告黃柏淋騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車附載少年洪○傑，由少年洪○傑保管欲販售之毒品，於附表二編號1至7所示之時、地，以附表二編號1至7所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予附表二編號1至7所示之人，每次被告黃柏淋可分得200元。
因認被告上開犯行均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，無非係以被告及少年洪○傑之自白、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片、扣案毒品鑑驗書為其論述之依據。
四、訊據被告堅決否認有上開違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，辯稱略以：附表一編號5至8及附表二編號5至7部分否認，因為我從108年1月13日之後就沒有住在小豬 珮琪 的家，開始做灌漿工作等語；被告之辯護人為其辯稱略以：檢察官起訴主要是因為被告的自白與少年洪○傑的單一指訴，但從被告行動電話與劉宇翔的微信紀錄，兩人在108年1月13日有聯繫但沒有接通，1月15日被告就明確告訴劉宇翔人在桃園機場要出國，之後雙方就沒有再聯絡，這部分經提示與被告閱覽之後，被告表示當時他已經在桃園做灌漿的工作，劉宇翔找他，但他不想再介入送毒的事情，所以就騙他說要出國，之後劉宇翔才沒有再聯絡被告，從上述的通訊內容可以證明他在偵訊中針對附表一編號5至8的部分供述與客觀事實顯然不符，無從證明被告上揭犯行；附表二有關於替「查裡王」送貨部分，被告於警詢、偵訊都否認「查裡王」是他的接單來源，他接單來源只有「小豬佩琪」，「查裡王」的單的部分是少年洪○傑所接，因為少年洪○傑沒有機車，所以他曾經陪同他出去過幾次，洪○傑的確有請他吃飯喝飲料，但在被告主觀想法認為他在劉宇翔處所拿的佣金也都有拿來請少年洪○傑，所以少年洪○傑請他吃飯喝飲料這應該是單純朋友之間的友誼，而不是所謂的販賣毒品之後的利益分享，所以被告自白顯然前後不一致且有瑕疵，不能作為判決唯一依據，加上少年洪○傑接「查裡王」的單也沒有相關通聯紀錄可以佐證，所以這部分就只有少年洪○傑的單一指訴，沒有其他補強證據可以證明，請諭知被告無罪等語。
五、經查：
（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6592號判決意旨參照）。
（二）附表一編號1、5至8部分：附表一編號1部分雖有被告及共犯洪○傑於偵查中之自白，附表一編號5至8部分雖有共犯洪○傑於偵查中之自白，然觀扣案被告行動電話與「小豬佩琪」之微信係自108年1月8日起至108年1月11日間始有對話及通話紀錄，附表一編號1所示108年1月7日並無對話紀錄，而108年1月13日「小豬佩琪」雖曾撥號但顯示「對方已取消」，被告回撥後顯示「對方忙線中」，足認當日雙方並未連繫上，108年1月15日被告傳訊告知「我在桃園機場」、「我要出國囉掰掰哈哈」及1張工地鷹架照片（見警卷第77頁至第91頁），與被告辯稱當時其已離開「小豬佩琪」家至工地從事正常工作等情相符，是上開扣案被告行動電話翻拍照片無從作為證明被告附表一編號1、5至8犯行之補強證據。
（三）附表二部分：附表二編號1至4部分僅有被告及共犯洪○傑於偵查中之自白，附表二編號5至7部分僅有共犯洪○傑於偵查中之自白，檢察官雖以共犯洪○傑行動電話備忘錄紀錄作為補強證據，然上開備忘錄僅記載「昇1100.琦1300. 寶哥 200.一包小的2200.寶哥小差1200.虎哥2小4400差. 翔哥 小2200差.凱，大4400差」（見偵卷第107頁），並無關於時間、地點及交易內容之記載，且與附表二代價之記載亦不相符，又備忘錄並非通聯記錄或對話，僅係共犯洪○傑個人之紀錄，等同其陳述，是無從以上開無時間地點及交易內容之備忘錄作為被告附表二編號1至7犯行之補強證據。
（四）至臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案毒品鑑驗書，均係108年1月22日17時40分許，少年洪○傑騎乘機車附載被告行經臺中市○○區○○○道○段○○○號時，因交通違規，經警攔檢而扣得，與被告起訴附表一編號1、5至8及附表二編號1至7所示犯行無關。
（五）附表一編號1、5至8及附表二編號1至7所示犯行，除被告及共犯自白外，並無其他補強證據，無從認定被告有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行。
六、綜上所述，本院依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，公訴人之舉證無從說服本院以形成被告有罪之心證。本院本於罪證有疑、利於被告之原則，應為有利於被告之認定，被告上開犯罪不能證明，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官何采蓉到庭執行職務。
中華民國108年7月2日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭淑琪中華民國108年7月2日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──────┬──────────┬───────┬─────┐│編號│買受人│日期（民國）│地點│價格（新臺幣）│毒品種類│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│1│不詳之人│108年1月7日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│2│不詳之人│108年1月8日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│3│不詳之人│108年1月11日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│4│不詳之人│108年1月11日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│5│不詳之人│108年1月13日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│6│不詳之人│108年1月19日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│7│不詳之人│108年1月20日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│8│不詳之人│108年1月20日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│└──┴────┴──────┴──────────┴───────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬──────────┬───────┬─────┐│編號│買受人│日期（民國）│地點│價格（新臺幣）│毒品種類│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│1│綽號家昇│108年1月7日│臺中市大雅區文雅國小│1100元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│2│綽號 俊琦 │108年1月7日│臺中市大雅區文雅國小│1300元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│3│綽號寶哥│108年1月10日│臺中市潭子區某檳榔攤│4200元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│4│綽號寶哥│108年1月12日│臺中市潭子區某檳榔攤│1200元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│5│綽號翔哥│108年1月18日│臺中市大雅區文雅國小│2200元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│6│綽號寶哥│108年1月20日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│││之人│││││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┼─────┤│7│綽號寶哥│108年1月21日│臺中市潭子區某檳榔攤│2200元│愷他命│││之人│││││└──┴────┴──────┴──────────┴───────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼──────────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實欄一附表一編│黃柏淋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣│││號2│案金色行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實欄一附表一編│黃柏淋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣│││號3│案金色行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實欄一附表一編│黃柏淋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣│││號4│案金色行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│└──┴──────────┴────────────────────────┘