裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第1298號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第1298號上訴人即被告 廖孝宗 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第962號中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第6600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖孝宗與 邱慶龍 （業經原審判處罪刑確定）共同基於毀損及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由廖孝宗騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載邱慶龍，到達欲行竊之地點後，分別為下列犯行：㈠於附表編號1、3至7、10、11號所示之時間、地點，推由廖孝宗留在上開機車上負責把風，由邱慶龍拾取路旁之石頭或磚塊，敲破副駕駛座之車窗，竊取如附表編號1、3至7、10、11號所示之財物得手，再由廖孝宗搭載邱慶龍持往臺中市○○路附近之干城跳蚤市場變賣，得款後朋分花用殆盡（附表編號1、4至7、10、11號之毀損部分，均未據告訴）。㈡於附表編號2、8、9號所示之時間、地點，推由廖孝宗留在上開機車上負責把風，由邱慶龍拾取路旁之石頭或磚塊，敲破副駕駛座之車窗，著手尋找車內財物，惟因未發現具有價值之財物而未遂（毀損部分均未據告訴）。
二、案經 朱虹霏 、 張林鳳嬌 、 魏上芳 訴由臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院提示並告以要旨，檢察官、被告廖孝宗及其辯護人均未爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之製作、取得，尚無違法或不當之情形，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）廖孝宗於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與共同被告邱慶龍於警偵訊及原審之自白相符，亦與告訴人朱虹霏、張林鳳嬌、魏上芳於警詢中之指述，及被害人 楊子鵬 、 林佳宜 、 林順傳 、 陳威志 、 詹秋珠 、 張春仲 、 林義祥 、 張洺睿 於警詢時指述之情節相符，並有臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告2份、內政部警政署刑事警察局103年10月31日刑生字第0000000000號鑑定書1份、如附表所示遭竊車輛之車輛詳細資料報表、路口監視畫面翻拍照片、同案被告邱慶龍指認遭竊車輛及車輛停放位置照片等在卷可稽（見警卷第58至65、71至109頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告廖孝宗上開犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告廖孝宗所為，就附表編號1、4至7、10、11號部分，
係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就附表編號3號部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第354條之毀損他人器物罪；就附表編號2、8、9號部分，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告廖孝宗與同案被告邱慶龍就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告廖孝宗所犯如附表編號3號部分，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之竊盜既遂罪處斷，公訴意旨認被告廖孝宗此部分係數罪關係，容有誤會。又被告廖孝宗所犯如附表編號2、8、9號部分，均已著手於竊盜搜尋財物之實行而不遂，為未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告廖孝宗就附表編號1至11號所示8次竊盜既遂罪、3次竊
盜未遂罪，均犯意各別，行為時間或空間互殊，被害人亦不相同，均應予分論併罰。
三、不另為公訴不受理部分：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於六個月內為之；又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3項分別定有明文。而告訴乃論之罪，以告訴為追訴犯罪之必要條件。所謂告訴，除應向偵查機關申告犯罪之事實外，並須表示其希望追訴之意思為必要，若未表示其追訴之意思，尚不得認為追訴條件業已具備（最高法院74年度台上字第3105號裁判意旨參照）。再按刑法第354條之毀損他人器物罪，須告訴乃論，刑法第357條亦定有明文。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。
㈡查本案檢察官起訴時固認定被告廖孝宗與共同被告邱慶龍所
犯如附表編號5號之共同竊盜既遂犯行，係以石頭或磚塊敲破被害人林順傳所有之車牌號碼0000-00號自用小客車之副駕駛座車窗後，始竊取車內之行車紀錄器1台得逞，而認被告廖孝宗係共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪及同法第354條之毀損他人器物罪嫌，並於起訴書敘明上開2罪間為數罪併罰關係，而請求分論併罰。惟查，被害人林順傳於103年8月20日警詢時陳稱：「（問：你是否要對嫌疑人提出竊盜及毀損之告訴及損失賠償？）我不要對嫌疑人提出竊盜及毀損之告訴及損失賠償等語」等語（見警卷第23頁反面），之後於告訴期間屆滿（6個月）之前，亦未再對被告所涉毀損犯行提出告訴。是被害人林順傳並無就此毀損車窗部分，明確表示希望追訴之意思，難認其追訴條件業已具備。是就此部分告訴乃論之罪，欠缺合法告訴，本應為公訴不受理之諭知，惟被告涉犯如附表編號5所示犯行，經本院審理結果，認為係共同犯竊盜既遂罪，而所為共同毀損被害人林順傳上開車輛副駕駛座車窗之行為，若成立犯罪，與前開經本院論罪科刑之如附表編號5號共同竊盜既遂罪間，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
四、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值壯年，竟不思由正途獲取財物，而為貪圖不法利益，任意竊取他人財物，並變賣花用殆盡，毫不尊重他人財產權利，且迄未賠償各該告訴人、被害人所受之損害，本應嚴懲不貸，惟斟酌被告犯後均坦承犯行，兼衡被告之素行、品性，暨被告廖孝宗自陳係國小畢業之智識程度、無業、靠資源回收及社會補助生活等一切情狀，分別量處如原審主文第2項所示之刑及諭知 易科 罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤（雖漏引刑法第354條之條文，惟因此部分與刑法第320條第1項之竊盜罪，為裁判上一罪之關係，且應從一重之刑法第320條第1項竊盜罪處斷，故此微瑕自無須予以撤銷），量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：①原審未審酌附表編號5之被害人林順傳有原諒而不追究被告該部分犯行之意，對被告此部分犯罪所宣告之刑，與其餘被害人欲追究被告犯行之責任相同，顯有未洽；②又被告僅屬把風之角色，可非難性較低，且於同案被告邱慶龍為本案犯行時，曾出聲勸阻，然因被告本身為重度肢障，實力有未逮，其惡性較低，再被告犯罪之次數，亦較同案被告邱慶龍少，且同案被告邱慶龍為實際得利者，被告僅係獲微小利益，而同案被告邱慶龍係累犯，被告非累犯，又同案被告邱慶龍身體健全又無須扶養之人，而被告為重度肢障，其母更有中度肢障與兄長有中度視障等疾病障礙，全家屬低收入戶，僅依賴被告從事資源回收之工作以維持家計，然被告所宣告之刑與應執行之刑，竟與同案被告邱慶龍相去不遠，是原審量刑確有未洽；③被告於103年7、8月間涉嫌數起竊盜之犯罪行為，但因地域管轄不同緣故，致拆成兩案，並先後分別起訴及判決（另案係涉及6件竊盜案，經臺灣臺中地方法院104年度審易字第154號判決並已確定），惟上開另案判決與本案犯罪事實係同一時期發生，且手法、被害法益內容與本件如出一轍，然該案判決就被告所犯竊盜既遂部分，每項罪名2個月之宣告刑，本件卻判4個月之宣告刑，實有違相同案件應相同處理之平等原則，亦難謂妥適等語，指摘原判決不當。惟按，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。而查，刑法第320條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」本案原審審酌上開各情，而分別量處被告如附表所示之有期徒刑，並未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情形。再者，竊盜罪屬公訴罪，即便被害人不予追究，惟檢警仍應依職權調查，法院亦應予以審判。本案如附表編號5之被害人林順傳雖有不追究被告該部分犯行之意，另被告於本院再供稱有打電話予被害人等，被害人等亦均表示不追究，惟此乃被害人個人之主觀意願，並非因被告有對其等為任何賠償或取得其等諒解之具體表現始使其等不為追究之意思，何況被害人朱虹霏於原審所填具之意見表亦勾選「不願意原諒被告，請法院從重量刑」，有該意見表可參（原審卷第67頁），自難以此即認被告得以獲得較輕之刑。再按「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。」、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理。」最高法院著有28年上字第3110號、32年上字第1905號刑事判例可資參照。本案被告既與同案被告邱慶龍基於共同犯意聯絡，推由廖孝宗留在機車上負責把風，由邱慶龍拾取路旁之石頭或磚塊，敲破副駕駛座之車窗竊取財物，則被告自應就全部所發生之結果，共同負責。再即便被告曾於過程中出聲勸阻共同被告邱慶龍，則其顯然明知此行為違法，卻未於勸阻無效後離去，反而與共同被告邱慶龍同流合污，甚且於行竊得手後，再搭載共同被告邱慶龍將贓物持往臺中市○○路附近之干城跳蚤市場變賣，其惡性亦屬不輕；至於其自己及家人均屬殘障人士，惟被告亦自承，係靠社會補助過生活（原審卷第150頁）、有與家人領取社會補助款及房租補助款共約3萬元等語（本院卷第30頁），則其及家人既領有社會補助，自可勉強度日，惟卻思圖不勞而獲，侵害他人財產權，均難謂有何情堪憫怒之處。再者，就如附表編號1、3至7、10、11號所示之竊盜既遂部分，同案被告邱慶龍均量處有期徒刑5月，被告則均量處有期徒刑4月；另就附表編號2、8、9號所示之竊盜未遂部分，同案被告邱慶龍均量處有期徒刑3月，被告則均量處有期徒刑2月，原審就同案被告邱慶龍之量刑均較被告為重，是原審應已考量被告所述上開各情而為量刑，難謂有何輕重失衡之不當。至於被告在另案所犯竊盜罪被宣告之刑，其考量因素為何，因非本院得以審酌，自無法相提併論而予以一併考量。是被告以上開情詞謂原審量刑過重云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、至於被告於本院請求得以易服社會勞動之方式執行其刑，惟此乃執行檢察官之職權，自應於本案確定後，由被告另行依法向執行檢察官為聲請，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國105年1月28日附錄本案論罪科刑法條刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────┬─────┬────┬───────────┐│編號│被害人/告│犯罪時間│犯罪地點│竊得財物│既/未遂│原審主文│││訴人│││││（本院上訴駁回）││├─────┤│││││││遭破壞車輛││││││││（車號）││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│1│朱虹霏│103.7.22│臺中市○○區○○○│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││22時30分許│路000號前（起訴書│1台，價值││有期徒刑肆月，如易科罰│││││誤載為000號，應予│約6,000元││金，以新臺幣壹仟元折算│││││更正）│││壹日。││├─────┤│││││││0000－00││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│2│楊子鵬│103.8.17│臺中市○○區○○路│未竊得財物│未遂│廖孝宗共同犯竊盜未遂罪││││15時08分許│000巷00號（建國里│││，處有期徒刑貳月，如易│││││活動中心）、正誠街│││科罰金，以新臺幣壹仟元│││││出入口處│││折算壹日。││├─────┤│││││││O0－0000││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│3│張林鳳嬌│103.8.17│臺中市○○區○○路│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││15時08分許│000巷00號（建國里│1台，價值││有期徒刑肆月，如易科罰│││││活動中心）、正誠街│約7,000元││金，以新臺幣壹仟元折算│││││出入口處│││壹日。││├─────┤│││││││00－0000││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│4│林佳宜│103.8.18│臺中市○○區○○○│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││13時10分許│路000號│1台，價值││有期徒刑肆月，如易科罰││││││約7,990元││金，以新臺幣壹仟元折算││││││││壹日。││├─────┤│││││││0000－00││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│5│林順傳│103.8.18│臺中市○○區○○○│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││13時10分許│路000號│1台（內附││有期徒刑肆月，如易科罰││││││導航系統）││金，以新臺幣壹仟元折算││││││，價值約││壹日。││├─────┤││8,500元│││││0000－00││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│6│陳威志│103.8.18│臺中市○○區○○路│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││21時許│000號前（起訴書誤│1台，價值││有期徒刑肆月，如易科罰│││││載為000號，應予更│約1,800元││金，以新臺幣壹仟元折算│││││正）│││壹日。││├─────┤│││││││0000－00││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│7│詹秋珠│103.8.18│臺中市○○區○○七│行車紀錄器│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││21時45分許│街00號（ 家樂福 停車│1台，價值││有期徒刑肆月，如易科罰│││││場）│約2,000元││金，以新臺幣壹仟元折算││││││││壹日。││├─────┤│││││││00－0000││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│8│魏上芳│103.8.18│臺中市○○區○○路│未竊得財物│未遂│廖孝宗共同犯竊盜未遂罪││││23時許│○段0號（太平區立│││，處有期徒刑貳月，如易│││││運動公園旁）│││科罰金，以新臺幣壹仟元││││││││折算壹日。││├─────┤│││││││0000－00││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│9│張春仲│103.8.18│臺中市○○區○○路│未竊得財物│未遂│廖孝宗共同犯竊盜未遂罪││││23時許│○段0號（太平區立│││，處有期徒刑貳月，如易│││││運動公園旁）│││科罰金，以新臺幣壹仟元││├─────┤││││折算壹日。│││00－0000││││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│10│林義祥│103.8.19│臺中市○○區○○路│衛星導航1│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││凌晨1時30│○段0號（太平區立│台，價值約││有期徒刑肆月，如易科罰││││分至16時間│運動公園旁）│3,000元（││金，以新臺幣壹仟元折算││││之某時││起訴書誤載││壹日。││├─────┤（起訴書誤││為行車紀錄│││││00-0000│載為103.8.││器1台，應││││││1623時，││予更正）││││││應予更正）│││││├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────┼───────────┤│11│張洺睿│103.8.18│臺中市○○區○○路│手機支架1│既遂│廖孝宗共同犯竊盜罪，處││││23時許│○段0號（太平區立│支，價值約││有期徒刑肆月，如易科罰│││││運動公園旁）│200元（起││金，以新臺幣壹仟元折算││├─────┤││訴書誤載為││壹日。│││0000－00│││行車紀錄器││││││││支架1支，││││││││應予更正）│││││││││││└──┴─────┴─────┴─────────┴─────┴────┴───────────┘