裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院107年訴字第286號民事判決
裁判日期：民國107年10月19日
裁判案由：確認土地抵押權不存在
臺灣苗栗地方法院民事判決107年度訴字第286號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 柯艾玉
陳一霖 被告 王燕鈺
施福 上一人訴訟代理人 施筱燕 上列當事人間確認土地抵押權不存在事件，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告施福於被告王燕鈺所有如附表所示土地上之本金最高限額抵押權，所擔保之債權新臺幣（下同）1,000萬元中，超過23
2萬2,100元部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用1萬4,365元，由原告負擔3,336元，餘由被告負擔。
事實及理由
一、被告王燕鈺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：王燕鈺前向原告借款，迄今尚積欠29萬7,802元及利息未清償，原告業已取得臺灣基隆地方法院102年7月25日基院義102司執實字第15227號債權憑證在案，原告屢向王燕鈺請求返還借款，王燕鈺卻置之不理。嗣原告持上開債權憑證向本院聲請對王燕鈺之財產強制執行，乃發現王燕鈺竟於95年3月14日將其所有如附表所示土地（下合稱系爭土地）設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告施福，致原告聲請強制執行因無拍賣實益而不能受償。又系爭土地已遭強制執行，系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，從屬性因而回復，故被告應就其二人間確有交付金錢、抵押債權確實存在之事實為舉證，如無法舉證，則可認定抵押債權不存在，抵押權登記行為無效，應予回復原狀。惟王燕鈺既怠於行使回復原狀權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位請求施福塗銷系爭最高限額抵押權之權利。爰依民法第113條、第242條規定提起本訴；又縱認被告間確有交付金錢，抵押債權確實存在，原告仍得依民法第242條、第767條、第881條之13規定，代位請求施福結算實際發生之債權額，並就該金額變更登記為普通抵押權。並聲明：㈠確認施福就王燕鈺所有之系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；㈡施福應將前項抵押權登記塗銷。
三、被告則以：㈠施福部分：王燕鈺前向訴外人施筱燕借款，雙方約定借施福
之名義將系爭最高限額抵押權設定予施福，並就其中232萬2,100元之借款簽訂借據1紙（下稱系爭借據）。嗣施筱燕陸續將借款匯入王燕鈺指定之帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）或以現金交付，王燕鈺亦陸續以住林企業有限公司（下稱住林公司）、住林地板行、永豐地板股份有限公司（下稱永豐公司）或其個人之名義開立本票、支票以清償借款，故雙方間之消費借貸關係及系爭最高限額抵押權之設定均屬真正。並聲明：原告之訴駁回。
㈡王燕鈺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、王燕鈺前向原告借款，迄今尚積欠29萬7,802元及利息未清償，原告業已取得臺灣基隆地方法院102年7月25日基院義
102司執實字第15227號債權憑證，並向本院聲請強制執行王燕鈺所有之系爭土地，惟因系爭土地上設定有系爭最高限額抵押權，致執行程序無實益而無法受償等情，有上開債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處104年11月20日苗院美104司執良字第15857號函、系爭土地土地登記第一類謄本等為證（見司執卷一第101至102、105頁，訴卷第12
3至361頁），且為施福所不爭執，而王燕鈺受合法通知，未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，本院審酌上開事證，堪信原告之主張為真實。
五、本院之判斷㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（42年台上字第170號判例意旨參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度台上字第1013號判決意旨參照）。本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之1,000萬元借款債權不存在，而提起該抵押債權不存在之消極確認之訴，則依上開說明，自應由被告就該1,000萬元消費借貸法律關係成立之事實，亦即確有1,000萬元借款之合意及金錢交付之事實，負舉證責任：
⒈金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決要旨參照）；又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號、88年度台上字第3364號、89年度台上字第1651號、89年度台上字第501號判決意旨參照）。查施福抗辯王燕鈺前向施筱燕借款，雙方並就其中232萬2,10
0元之借款簽訂系爭借據，施筱燕乃借用施福名義辦理最高限額抵押權登記等語，據其提出系爭借據為證（見訴卷第38
9頁）。觀諸系爭借據已載明略以：「本人王燕鈺向施筱燕借得232萬2,100元，本人同意將名下苗栗縣○○鎮○○段○○○○號10筆土地設定抵押權予施福…」等語明確，是施福就王燕鈺與施筱燕間就232萬2,100元有借貸關係及交付借款之事實，已盡舉證責任，且原告並未提出任何反證，堪認王燕鈺與施筱燕間就232萬2,100元之債權確實存在。
⒉稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年台上字第8號判決意旨參照）。查施福抗辯施筱燕曾陸續將借款匯入系爭帳戶，王燕鈺亦陸續以其擔任負責人之住林公司、住林地板行、其弟 王燕輝 擔任負責人之永豐公司或其個人之名義開立本票、支票以清償借款，故王燕鈺與施筱燕間確實有1,000萬元之債權存在云云，雖提出交易明細表、本票、支票等為證（見訴卷第391、395至
417、449至481頁）。然施福所提住林公司、住林地板行、永豐公司或王燕鈺本人名義所開立之本票或支票，依前開最高法院判決見解，尚無從據此即認施福主張之發票原因關係即金錢借貸關係存在。而施福所提係 許志菁 之帳戶存摺交易明細，施福訴訟代理人施筱燕雖主張許志菁為其前同居人，施筱燕係借用許志菁之名義開立帳戶，惟原告否認該帳戶與本案之關連性（見本院訴卷第441頁），而施筱燕並未能舉證證明其所述為真，自難認其主張為真實，且本院函詢合作金庫商業銀行大稻埕分行，系爭帳戶究係何人開立，請該行提供開戶資料與全部交易明細，經該行函覆該帳戶已銷戶，調閱電腦資料已查無該帳戶資料，有該行107年9月25日合金大稻埕字第1070003558號函在卷足憑（見本院卷第431頁），亦無從證明系爭帳戶即為王燕鈺、住林公司、住林地板行或永豐公司之帳戶。從而，施福就王燕鈺與施筱燕間就超過232萬2,100元有借貸關係及交付借款之事實，難謂已盡舉證責任。
㈡抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主
債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權所擔保之主債權，施福已舉證於232萬2,100元之範圍內尚存在，尚未全部消滅，則原告併請求施福應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權為232萬2,10
0元，從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，於超過上開232萬2,100元範圍部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。本院併依職權確定訴訟費用額為裁判費1萬4,365元，及兩造應負擔之比例。
中華民國107年10月19日
民事第二庭法官王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李佳靜中華民國107年10月19日附表：最高限額抵押權設定明細┌──┬────────┬──────┬───────────────────┐│編號│土地坐落│設定權利範圍│收件年期：95年│││（苗栗縣後龍鎮）││字號：南地所資字第023110號│├──┼───┬────┼──────┤登記日期：95年3月14日││⒈│灣瓦段│181-9│30/600│登記原因：設定│├──┤├────┼──────┤權利人：施福││⒉││183-2│30/600│債權額比例：全部│├──┤├────┼──────┤擔保債權總金額：最高限額1,000萬元││⒊││218│30/600│存續期間：95年3月13日至135年3月12日│├──┼───┼────┼──────┤設定權利範圍：如「設定權利範圍」所示││⒋│烏眉段│124-5│1/14│共同擔保地號：如編號1至10所示│├──┤├────┼──────┤││⒌││124-7│1/14││├──┤├────┼──────┤││⒍││124-9│1/14││├──┤├────┼──────┤││⒎││125│1/28││├──┤├────┼──────┤││⒏││126│1/14││├──┤├────┼──────┤││⒐││129│1/14││├──┼───┼────┼──────┤││⒑│龍港段│25│6/144││└──┴───┴────┴──────┴───────────────────┘