裁判字號：臺灣桃園地方法院100年易字第956號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度易字第956號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳治閎原名陳志明.選任辯護人蔡勝雄律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26922號），本院判決如下：
主文陳治閎意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳治閎（原名陳志明）係鉅潮食品企業有限公司（下稱鉅潮公司）之送貨員，負責運送鉅潮公司之壽司、涼麵等食品予客戶，並填載送貨單及計算貨款之工作，係從事業務之人，鉅潮公司自民國95年起提供址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號由 曾方盈 所經營「巨鼎商店」涼麵、壽司等食品之供貨服務，由陳治閎負責送貨即按月向曾方盈請領貨款；詎陳治閎竟基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意，於98年11月17日，趁其配送鉅潮公司之涼麵、壽司等至「巨鼎商店」之際，竟虛偽在送貨單上登載不實涼麵數量（送貨單一共有二聯，其中一聯為交給客戶之客戶聯），嗣不實登載完成後，再將該不實送貨單交給鉅潮公司任職之不知情之工讀生，以行使該登載不實之送貨單文書，足以生損害於鉅潮公司及其負責人曾方盈，致使曾方盈因而陷於錯誤，誤以為陳治閎確實配送如送貨單上所記載之涼麵數量予「巨鼎商店」。嗣因曾方盈於同日清點店內涼麵數量僅101盒（即含前一日之存貨），與送貨單上所填載之涼麵186盒數量上有明顯差異，始知受騙而未支付貨款而未遂。
二、案經曾方盈訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查：證人曾方盈於99年2月4日、 易由 閎於99年3月19日分別於檢察事務官調查中之陳述，之於被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告已就證人曾方盈、易由閎上開供述之證據能力表示爭執（見本院審易字卷第26頁背面），本院審酌上開證人2人已於本院審理時傳訊後進行詰問，其證詞經供前具結而取得證據能力得作為本案之證據，復核其證述內容與偵查中並無二致，依前開意旨，證人曾方盈、易由閎於偵查中未具結之證述應無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院準備程序時表示無意見（見本院審易卷第
26頁背面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳治閎固不否認擔任鉅潮公司之送貨員，巨鼎商店訂購之涼麵、壽司係由其所載送，並填載送貨單及計算貨款，98年11月17日載送至巨鼎商店之涼麵數量並未達送貨單所載之186盒等情，惟矢口否認有何詐欺或行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：貨品搬運至店家，數量只是大概估算，所以有可能會把壽司跟涼麵填載在同一個欄位，我們會先開一張兩聯式送貨單，請店員點貨，我們都會告訴店家，若沒有當場清點，之後若發現數量有誤，我們都會更正，98年11月17日當日沒有點貨，但有簽送貨單，有可能是加總錯誤，將壽司跟涼麵填載在同一個欄位云云。另被告之辯護人則以：告訴人既未進行盤點，如何可知被告填載不實，且依巨鼎商店與鉅潮公司之合作方式觀之，若送貨單上之記載有誤，告訴人自得立即向鉅潮公司反應，要求核對數量等語為其辯護。經查：
（一）被告係鉅潮公司之送貨員，負責運送鉅潮公司之涼麵、壽司等食品予客戶，並填載送貨單及計算貨款之工作，為從事業務之人，於98年11月17日，配送鉅潮公司之涼麵、壽司等至「巨鼎商店」，在送貨單上填載涼麵數量為186盒，惟當日店內涼麵數量僅101盒（即含前一日之存貨）等情，業據證人即告訴人曾方盈、證人易由閎於本院審理中證述屬實，被告對此亦不否認，另有卷附鉅潮公司98年11月17日送貨單、巨鼎商店98年11月進銷貨明細表、備忘錄、監視錄影翻拍照片及現場照片等在卷可資佐證，堪信為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然經訊之證人曾方盈於本院審理時具結證稱：「98年中左右，我自己管理巨鼎商店的帳，發現照理應麵包賣的比涼麵、壽司類好，但是巨鼎商店1個月的營業額80幾萬元，但是鉅潮公司的部分就佔了10幾萬元，這是不可能的事情；故98年11月17日當天被告送貨來以後，由我清點，發現有100多盒的誤差，當天店內共有10
1盒的涼麵，其中還包含有前天沒有賣完的，我當時請被告回到店內來，另外開了一張單子給我，但該張單子與原本的出貨單是不同的序號，即代表被告實際上沒有送那麼多貨。」、「（問：被告送貨到巨鼎商店後的相關開單及清點流程？）被告通常送貨來時，我都不在場，而是由店員在場，被告送貨進來後，會直接把貨送到貨架旁邊，並且進行上架動作，上架之後，就會拿粉紅色的送貨單到櫃台找我們店員，直接拿給工讀生簽，但是事實上並沒有找工讀生清點，依當天監視錄影畫面之內容所示，被告僅叫工讀生簽名而已，並未清點。而依照一般送貨流程，被告應該要找工讀生清點，但是被告是直接上架，上架完後直接開單。」等語（見本院卷第17-19頁），並有卷附監視錄影畫面翻拍照片可參（見99年度他字第272號卷第55-5
6頁），是衡情一般商店送貨流程，於貨物抵達後，需由買方之店員清點無訛、確認數量後，送貨流程方為完成，如此方可避免賣方出貨或買方收貨有所誤差，所生雙方對帳不便之困擾，證人曾方盈上開所述，自與一般常情無違，被告雖辯稱：若數量有誤，可致電更正云云，然依證人曾方盈、易由閎均於本院審理中證稱：巨鼎商店未曾致電更改送貨單上之數量等語，依上開監視錄影翻拍照片所示，被告於送貨進入巨鼎商店後，未曾告知店內工讀生或由工讀生陪同點收，旋即將商品上架，如此一來，將會造成當日新進商品與前日尚未售出之商品混淆，致難以清點之結果，被告以送貨為業，並需填載送貨單及計算貨款之人，對此自難諉為不知，堪信被告應知悉巨鼎商店從未致電更改送貨單上之記載，故確認巨鼎商店從無清點貨品之習慣，而為故意不實填載送貨單之舉甚明。
（三）另被告雖辯以係加總錯誤云云，然經訊之證人曾方盈於本院審理中具結證稱：「（問：為何認為非合理錯誤？）因為被告每天在送貨，他應該知道一籃是幾盒，而且多了10
0個的重量，被告怎麼會不清楚。」、「（問：當天清點時，所記載的101盒是否包含當天出貨出去的數量？）因為被告一大早來，我去清點時，當天還沒有開始販售，所以這101盒的數量是實際在架上的，含前天還沒有出售完畢的涼麵。」等語（見本院卷第19頁），另證人易由閎於本院審理中另具結證稱：「（問：98年11月27日也就是簽訂備忘錄當天之情況如何？）我們事先有告知，並會同律師，被告和 陳潮健 到店裡面談，我將我整理出來的資料提示給陳潮健跟被告看。被告剛開始不承認，認為沒有那麼多，被告一開始從94、5年間就開始少數灌水，經過我們提出事證之後，被告就說他越灌愈多。從98年11月17日被我們發現後，從18日送貨單的數字才是真實。在談備忘錄過程，被告也有提到他也不想再繼續灌水，但是看我們生意那麼好，所以還繼續虛灌，而且數字大到讓我們很吃驚的程度。」、「（問：為何認為非合理誤差範圍？）巨鼎商店內冰箱的容量並無法陳列送貨單所填寫的數量，另經結算結果，實際銷售數量並沒有那麼多，超出太多，再者，以被告的力氣以及裝貨的貨框，沒有辦法運送如此多數的商品。」、「（問：巨鼎公司所用的冰箱，可陳列的商品數量為何？）冰箱共5層，上面第1層放手捲及三角飯糰，第2層是放腐皮壽司及部分壽司。第3層是陳列壽司。第4層有時候一半會陳放壽司及涼麵。第5層陳放涼麵。每一層有4列的商品，每一列約8到9個。」、「（問：被告送貨欄的尺寸及可裝載之數量為何？）送貨籃淨空時，長57釐米、寬38釐米、深13釐米，還有另外一種送貨籃比較大，但是不常使用，深大概多個5公分左右。每個籃子內頂多裝30盒壽司或者涼麵。」，（見本院卷第21-2
4頁），且參以被告於本院審理亦陳稱：當日送了涼麵2籃，用以裝乘涼麵的塑膠籃比較深的可以裝80盒，淺的可以裝40-50盒，當日送了1籃深的與1籃淺的涼麵等語，是至審理中為止，被告尚知當日載送之裝載涼麵之容器及可裝載之數量，被告以送貨為業，亦非至愚之人，對於所載送涼麵之加總，即可輕易計算得知，再者，巨鼎商店內放置商品之冰箱，涼麵與壽司品項所放置之位置不同，而冰箱與涼麵之尺寸均固定，被告送貨至巨鼎商店多年，理應對商品上架之動作熟練，方能依巨鼎公司之要求擺放商品，自行上架而無須店內工讀生之協助，是其對於店內冰箱可擺放涼麵之數量應悉甚詳，本件於98年11月17日經告訴人曾方盈清點結果，店內含前一日尚未售出之涼麵僅10
1盒，與被告於送貨單上填載之186盒尚有85盒之誤差，將近店內商品之一倍，被告對此自難諉為不知，其率以加總錯誤為由置辯，已難採信，再者，98年11月17日當日配送至巨鼎商店除涼麵外，尚有手捲32盒、壽司32盒、鮪魚19盒及豆皮19盒等共計102盒之壽司類商品，其總額約為當日巨鼎商店內涼麵數量之總和，二者體積、品項均不相同，被告所辯誤算云云，實殊難想像。復觀之鉅潮公司於案發翌日及98年11月18日之涼麵送貨數量僅56盒（見99年度他字第272號卷第59頁），與前一日之186盒數量差異甚大，顯見本件填載186盒之送貨單應為刻意灌水、虛偽填載所致，被告所辯，顯不足採。
（四）被告雖聲請傳喚證人 莊朝建 為證，然證人莊朝建雖於本院審理中具結證述：「第一次與易由閎見面是在巨鼎商店倉庫的辦公桌旁，當時是鉅潮公司的負責人請我前往瞭解，易由閎告訴我被告有問題，我跟他講說員工有問題應該跟老闆反應，如果我是老闆，我就會把這個員工開除。」、「簽備忘錄時，我一開始就提出我不是鉅潮食品負責人，上面名字也有錯誤，但對方律師說沒關係，這份是沒有法律效力，並叫我先簽，我一直在猶豫要不要簽，巨鼎老闆也跟我說沒關係，他不是巨鼎商店負責人，他也是簽『代』，這個情況下，我很無奈就簽名，當下好像不簽，我就沒有辦法走。」、「當天沒有協調過程，而是對方拿出一些數據出來，我當時問他們說這些數據是從何而來，他們說是內部資料，我提問說有沒有週報表、月報表之類的，他們說沒有。他們說這是他們推估的，我跟易由閎講說如果是推估的話，就不準，我們要怎麼計算。」、「（問：是基於何立場到巨鼎商店與告訴人協調？）是朋友拜託我去，我就去瞭解一下，我並未說得到任何人的授權，只是基於朋友拜託。」等語（見本院卷第53頁），然查，證人莊朝建僅是被告之友人，卻於本件案發後即兩次前往巨鼎公司瞭解狀況，而於本院交互詰問時經檢察官詢問是否基於鉅潮公司授權時，卻又極力否認，陳稱僅是前往瞭解事情狀況云云，其立場為何？顯有疑問，再者，觀之卷附備忘錄所載，係於鉅潮公司項下直接以打字方式記載代理人為「陳潮健」，而證人莊朝建復又證稱於簽署備忘錄前，證人易由閎等並未知其真實姓名等語，則告訴人等如何得知應於備忘錄上繕打鉅潮公司之負責人為「陳潮健」？證人雖復證稱：故意將陳潮健中之『潮』的三點水劃掉云云，然由證人莊朝建於該備忘錄所簽署之「 陳朝健 」並非其本名，且亦未見被告於該備忘錄上簽名等情觀之，被告與證人莊朝建其是否有故意隱瞞其真實身份，以使告訴人等追索無著，或故意規避被告之責任，顯有可疑，其所述自難採憑，且證人莊朝建因此可能涉犯偽造署押、偽造文書等罪責，亦經公訴檢察官表示將分案調查，是證人莊朝建所述，自難引為對被告有利之證明。
（五）綜上所述，被告所辯係因加總錯誤，致送貨單填載錯誤云云，顯難採信，其虛偽填載送貨單，有為自己不法所有之意圖甚明，其前開所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告係鉅潮公司之送貨員，負責運送鉅潮公司之涼麵、壽司等食品予客戶，並填載送貨單及計算貨款之工作，為從事業務之人，其登載不實事項於業務上作成之文書即送貨單之行為，使鉅潮公司受有可能溢付款項之損害而為詐術甚明。故核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪，被告已著手詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條規定減輕其刑。起訴書犯罪事實雖未記載被告行使業務登載不實文書之犯行部分，惟此部分與起訴之業務登載不實文書部分，有高低階之吸收關係，屬單純一罪，本院自得予以審理。又被告為業務上文書登載不實之低度行為，為高度之行使業務上登載不實文書之行為所吸收，不另論罪，被告行使業務上登載不實文書之犯行及詐欺取財未遂之犯行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
（二）爰審酌被告以行使業務登載不實文書之方式，詐取巨鼎公司之貨款，而犯後卸詞矯飾，犯後態度顯非良好，並兼衡被告之品行、素行、犯罪之動機、犯罪所得及尚未與告訴人達成和解或取得原諒之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，檢察官求處有期徒刑9月，洵屬過重，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第339條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年3月6日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官王詩銘法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國101年3月6日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。