臺灣新北地方法院112年度訴字第413號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第413號刑事判決

裁判日期：民國112年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第413號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周紀剛
指定送達地址：新北市○○區○○街00巷00號指定辯護人 劉家豪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第49044號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，2-氯-甲基苯丙酮則係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，依法不得販賣及持有，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意及販賣第三級毒品之犯意，於民國111年10月8日，使用通訊軟體微信暱稱「旺仔牛奶」傳送暗示提供毒品交易之「晚上好有吃飯了嗎?悠閒終點小姐1H18002H3500活力補充飲品強力瑪卡益生菌驚喜歡樂禮物」之訊息，以招攬客戶，欲販售含有上開毒品成分之咖啡包與不特定人以牟利，適新北市政府警察局海山分局警員執行網路巡邏發現，經使用暱稱「車干」佯裝買家與之聯繫，約定以新臺幣（下同）7,000元之代價，購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包10包及第三級毒品愷他命2包，並相約在新北市○○區○○路0段000號前交易。嗣於111年10月8日15時0分許，甲○○抵達上址後，當場交付含有上開混合毒品成分之毒品咖啡包10包及愷他命2包與佯裝買家之警員，而為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之毒品咖啡包及如附表編號4所示之手機等物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第54頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵卷第74至75頁、本院卷第53頁、第88頁），並有通訊軟體微信帳號「旺仔牛奶」傳送毒品交易訊息與佯裝買家警員之對話紀錄及譯文、新北市政府警察局海山分局111年10月8日職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷第23至27頁、第39頁、第41、55至56頁）。此外，並扣得如附表所示之物可參，又扣得之如附表編號1至3所示毒品咖啡包，經鑑定分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮混合第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮之成分（詳如附表編號1至3備註欄），有内政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031440號鑑定書、臺北榮民總醫院111年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第93至95頁、第109至112頁)在卷可佐，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科
以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，復被告於本院準備程序時供稱：我販售第三級毒品混合二種以上毒品之咖啡包利潤，每包約有50元，販賣第三級毒品愷他命利潤約有200元等語（見本院卷第53頁），是其主觀上有營利之販賣意圖甚明，綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之如附表編號1、2之毒品咖啡包中，經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮，此有前揭內政部刑事警察局鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
2.次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而佯裝購毒者與被告聯繫後，由被告依約持混合上述第三級毒品、第四級毒品咖啡包及第三級毒品愷他命到場，販賣並交付與佯裝為買家之員警，並已向該警員交付前揭毒品咖啡包，顯已著手實行販賣毒品行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣毒品行為，僅能論以未遂。
3.核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同法第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、第三級毒品之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈡刑之加重、減輕部分：
1.被告因販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.累犯之適用：被告前因①販賣第三級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度軍訴字第3號判決判處有期徒刑2年8月（共16罪），應執行有期徒刑6年6月，上訴後由臺灣高等法院以104年度軍上訴字第5號撤銷原判決改判處有期徒刑1年10月（共7罪）、2年（5罪）、2年2月、2年8月（共3罪），應執行有期徒刑6年2月，並由最高法院以105年度台上字第1597號判決駁回上訴而確定；②因傷害案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年度簡字第1974號判決判處有期徒刑2月，並由同院以105年度簡上字第157號判決駁回上訴確定；上開①至②案件之罪刑，嗣經臺北地院以106年度聲字第1673號裁定應執行有期徒刑6年3月確定，甫於109年9月4日縮刑假釋付保護管束出監，並於111年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第93至101頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰審酌被告前案為販賣第三級毒品案件，竟再犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，顯見其未因刑責戒斷毒品而有所悔悟，自我反省及行為控管能力均屬不佳，經綜合考量後，本院認被告本案犯行依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，是揆諸前揭說明，爰依累犯之規定，就被告本案所為販賣毒品犯行，應予加重其刑。
3.被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣毒品犯行，於偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
5.至被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源是在臺北市中山區林森北路某酒店內，向綽號「 阿生 」取得，但被告無法指認或提供綽號「阿生」之詳細年籍，故無法查緝上手等情，有新北市政府警察局海山分局112年5月2日新北警海刑字第1123914355號函及所附職務報告在卷可參（見本院卷第第41至43頁），是不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用，併此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因販賣第三級毒品犯行，經法院判決確定，當知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內刊登訊息而欲販賣毒品咖啡包，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生實際販賣毒品與他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡酌其自陳高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第17頁受訊問人欄位）暨其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號、99年度台上字第2733號刑事判決要旨參照）。查扣案之附表編號1至3所示之毒品，分別因含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮硝西泮、第三級毒品愷他命，且均為被告販賣未遂或意圖販賣而持有之第三、四級毒品，屬違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之第三、四級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案手機2支之中，被告是使用如附表編號4所示手機，以網路連結通訊軟體而從事販賣毒品行為等情，業據被告於本院準備中陳明在卷（本院卷第56頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。至如附表編號5所示手機，依卷內事證，尚難認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官謝茵絜法官黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林有象中華民國112年8月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表編號名稱數量備註1第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮15包(驗前總淨重31.56公克）内政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031440號鑑定書之鑑驗結果：（見偵卷第93至95頁)編號A1至A15：經檢視均為棕色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重44.51公克（包裝總重約12.95公克），驗前總淨重約31.56公克。㈡隨機抽取編號A13鑑定：經檢視内含綠色粉末。1.淨重2.15公克，取1.63公克鑑定用罄，餘0.52公克。2.檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品：毒品先驅原料”2-氯-甲基苯丙酮”3.4-甲基甲基卡西酮純度約8%㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A15均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.52公克2第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮3包(驗前總淨重5.50公克）同上鑑定書之鑑定結果：編號B1至B3：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重8.11公克（包裝總重約2.61公克），驗前總淨重約5.50公克。㈡隨機抽取編號B2鑑定：經檢視内含橘色粉末1.淨重1.54公克，取1.43公克鑑定用罄，餘0.11公克。2.檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品：毒品先驅原料”2-氯-甲基苯丙酮”3.4-甲基甲基卡西酮純度約11%。㈢依據抽測純度值，推估編號B1至B3均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.60公克。3第三級毒品愷他命9包(總毛重：9.7228公克)臺北榮民總醫院111年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書之鑑驗結果：（見偵卷第109至112頁）檢體編號：C0000000檢體外觀：白色或透明晶體9包毛重：9.7228公克（含9個塑膠袋重），淨重：8.0199公克，取樣量：0.0590公克，驗餘量：7.9609公克結果判定：檢出成分愷他命（Ketamine）純度：76.9%，純質淨重：6.1673公克4智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE，顏色玫瑰金壹支IMEI：0000000000000005智慧型手機廠牌:APPLE，型號IPHONE，顏色白色壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）IMEI：000000000000000、000000000000000