裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第250號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱唯碩（原名邱鴻彬）選任辯護人陳致宇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度少連偵字第4號、108年度偵字第2539號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾個，驗餘總淨重壹佰參拾捌點壹柒公克）均沒收。
事實甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與黃○佑（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，其為以下犯行時為12歲以上未滿18歲之少年，而其所涉本案犯行，業經本院少年法庭以108年少訴字第16號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定）及許○良（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，其為以下犯行時為12歲以上未滿18歲之少年，而其所涉本案犯行，由本院少年法庭移送檢察官偵查中）基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由黃○佑先於
107年7月24日15時18分使用IPHONE廠牌行動電話所下載之微信「WECHAT」通訊軟體，以其設立之微信帳號䁥稱「 小佑 」（ID：
Canday3359」），在成員人數265人之群組內，傳送「要有感私我」之喻有販賣含毒品成分之咖啡包之訊息予上開群組之不特定人，適警員 葉文禮 執行網路巡邏見上開訊息，於同日15時37分起至18時58分止，使用微信帳號䁥稱「德」佯以買家，私訊微信帳號䁥稱「小佑」之黃○佑，雙方大致談妥以新臺幣（以下同）10,000元之價格購買含有前述第三級毒品成分之咖啡包20包，並約明同日稍晚在桃園市○○區○○路之「仁壽宮」附近進行交易。
嗣葉文禮於同日19時22分駕車抵達桃園市○○○○路○○○○號前，並告以乙○○其所駕車輛顏色、車牌號碼後，同日19時43分許，甲○○駕車搭載黃○佑抵達交易地點，並向葉文禮表示請其與同往他處交易，葉文禮拒絕後，甲○○即單獨駕車離開，約10分鐘後，甲○○駕車搭載許○良返抵上址，黃○佑走至該車向甲○○、許○良拿取1黑色背包後再坐上葉文禮所駕車輛之副駕駛座，取出黑色背包內之咖啡包20包（驗前總淨重約139.95公克）交付葉文禮後，葉文禮當場表明身分而查獲，並當場扣得黃○佑所有，供聯繫販賣含毒品成分咖啡包所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；而甲○○則乘隙駕車搭載許○良逃離現場，後經黃○佑之供述、前揭黃○佑所有行動電話內之通訊紀錄，先後查得許○良、甲○○之真實身分，始查悉前情。
理由
一、認定被告有事實欄所載犯罪事實所憑之證據：㈠前揭事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，已據被告在檢察
官訊問、本院準備程序、審理時均供認不諱（見107年度他字第5856【下稱他5856】號卷第122頁反面；本院卷第49頁反面、第136頁），並有佯裝買家之警員與共犯黃○佑間之微信對話紀錄翻拍照片、語音留言譯文表及翻拍自共犯黃○佑持用行動電話之與被告LINE對話及通訊紀錄等件附卷為憑（參他5856號卷第101-103頁、第105-107頁、第108-110頁），且共犯黃○佑為警查獲時，當場扣得之黑色包裝之咖啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定（驗前總毛重
164.15公克、包裝總重約24.20公克，驗前總淨重約139.95公克），其內之紫紅色粉末及少量淡褐色顆粒，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分（取1.78公克鑑定用罄，驗餘總淨重13
8.17，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估前述20包咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.79公克），亦有該局107年9月4日刑鑑字第000000000號鑑定書1份附卷可稽（見他5856號卷第53頁）。此外，復有共犯黃○佑所有，供聯繫販賣所用之IPHONE廠牌行動電話1支扣案可資佐證，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，可以採信。
㈡按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號、97年度台上字第2517號判決要旨參照）。查本件販賣含第三級毒品成分咖啡包之犯罪計畫，係由被告、共犯黃○佑及許○良3人共同謀議、實行等事實，此已據被告供明在卷（參本院卷第126-127頁），且證人即共犯黃○佑在本院審理時結證稱：毒咖啡包的來源是被告、許○良的朋友，在微信上張貼訊息是被告看到我有那個群組，所以叫我在上面發文，當時也是我與佯裝買家之警員以文字、語音對話，警員到場後，因為被告擔心對方是警員，才要警員上我們的車去他處交易，當時毒咖啡包在許○良身上，但警員不願意，所以被告才去載許○良過來，並將裝有毒咖啡包的黑色背包交給我，由我去交易等語（參見本院卷第127-132頁），另共犯許○良在本院審理時亦結證述：毒咖啡包是透過我向「曾聘成」（音譯）取得，向「曾聘成」拿毒咖啡包時，也是我、被告及黃○佑一起去的，但由我出面跟「曾聘成」說已經找好買家，交易完會再將毒咖啡包的錢給「曾聘成」，「曾聘成」賣我交情，就先將毒咖啡包給我，當天我一直與被告在一起，由黃○佑去聯絡交易毒品事宜等情（見本院卷第117-126頁），是由被告、證人黃○佑、許○良前揭證述，其等3人就本案販賣含第三級毒品成分之咖啡包犯行，本即基於共同犯罪之意思，彼此分工，以完成其等犯罪計畫，自應就本案販賣第三級毒品未遂犯行共負其責。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪可認定。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查本件被告與共犯黃○佑、許○良基於販賣含第三級毒品成分之咖啡包以營利之犯意聯絡，由共犯黃○佑以其設立之微信帳號䁥稱「小佑」（ID：Canday3359），在成員人數
265人之群組內，傳送事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可見被告原即有販賣含第三級毒品成分之咖啡包以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告上開犯行，與共犯黃○佑、許○良間，有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯。至被告於本案行為時，為成年人，而黃○佑、許○良則均為12歲以上未滿18歲之少年，此有其等年籍資料在卷可參，惟按兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。查被告於本院供稱：我認識黃○佑、許○良至今各約3至4年，但我不知道黃○佑、許○良的實際年齡，也不清楚他們的就學情形，我以為他們2人約20歲出頭，沒有想過他們2人可能未滿18歲等語（見本院卷第137頁），衡以黃○佑、許○良於本案行為時皆將滿18歲，則被告雖知黃○佑、許○良2人年紀較其為輕，惟無其他明確事證可資證明被告在本案行為時，確知悉或預見其等2人為未滿18歲之少年，則被告主觀上認為黃○佑、許○良非未滿18歲之少年，即難逕認無憑，故被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，併予說明。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。查被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於警詢、檢察官訊問時均僅供稱：毒品咖啡包是在桃園大崙西海一帶（確實地點我不清楚），由許○良向其朋友取得（見他58567號卷第65、122頁），嗣在本院審理時，由辯護人為被告主張：當天係許○良要被告載其至桃園市○○區○○路○○號拿毒品咖啡包，本案被告有供出上游許○良，並提出前址照片1張（參本院卷第50頁、第145頁），惟本案係先查獲許○良，被告始到案，此觀被告、許○良之警詢筆錄即明（詳見他5856號卷第64頁、第73頁），而查獲許○良之經過，亦經臺北市政府警察局大同分局108年10月2日北市警同分刑字第1083032717號函覆在卷（參本院卷第73-74頁），顯與被告無涉；至扣案咖啡包之來源，固據許○良於本院審理時證述：乃一「曾聘成」之人，惟許○良亦稱並不知「曾聘成」真實姓名、年籍，已無法再尋得「曾聘成」（見本院卷119頁），基此，許○良既非因被告供出毒品來源而查獲，且顯亦無從僅憑被告提出之取得咖啡包地點而查獲其他正犯，是本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
4.被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有前述2種減輕事由，應依法遞減之。
㈣爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣毒品
，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告高中肄業之智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後尚能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
參、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第
2項宣告之。㈠扣案之咖啡包20包（驗餘總淨重138.17公克），既含第三級
毒品4-甲基甲基卡西酮成分，均屬違禁物，除採樣鑑定部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述第三級毒品之包裝袋20個，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
㈡至扣案之供聯繫販賣本案含第三級毒品成分咖啡包所用之IP
HONE廠牌行動電話1支（含門號00000000號SIM卡1張），為共犯黃○佑所有，且已於黃○所涉本案販賣第三級毒品案件諭知沒收確定在案，自無庸在本案重複宣告沒收。
㈢又本案犯行尚屬未遂，卷內復乏證據可資證明被告已因本案
犯罪而有所得，當無依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收、追徵之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林邵燁提起公訴，檢察官劉威宏到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官張明宏法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃挺豪中華民國109年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。