裁判字號：臺灣高等法院110年聲更一字第14號刑事裁定
裁判日期：民國110年10月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度聲更一字第14號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人翁建成上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：110年度執聲字第1260號），本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院裁定如下：
主文翁建成犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人翁建成因藥事法等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按：
㈠、裁判確定前犯數罪而有刑法第50條第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」之情形者，「受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，同法第50條第2項定有明文。
㈡、刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度台抗字第410號裁定意旨參照）。又倘第一審或第二審數罪併罰之判決，一部經上訴改判，嗣全案確定後，另以裁定定應執行之刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用（最高法院109年度台非字第138號判決意旨參照）。
㈢、數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院106年台抗字第177號刑事裁定參照）。
㈣、依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明定。
㈤、數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144、679號解釋意旨參照）。
三、經查：
㈠、本院參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，業已向受刑人詢問其對本件之意見，有本院查詢表在卷可按（本院卷第23頁），合先敘明。
㈡、本件受刑人因犯如附表各編號所示之罪，先後經判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，本院為犯罪事實最後判決之法院。又①附表編號1至4之罪，於第一審時曾經臺灣新北地方法院以106年度訴字第606號判決定應執行刑有期徒刑7年4月，其中附表編號3、4部分受刑人上訴後經撤回而確定，附表編號1、2部分則經本院以107年度上訴字第3659號判決駁回上訴確定；②附表編號5至6之罪，曾經定應執行刑6月確定；③附表編號7至8之罪，曾經第一審即臺灣新北地方法院以108年度訴字第780號判決，定其應執行之刑為有期徒刑17年6月，受刑人不服提起上訴，其中關於轉讓禁藥16罪部分，經受刑人撤回上訴而確定；另販賣第一級毒品14罪部分，則經本院以109年度上訴字第863號判決，撤銷第一審關於此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍論受刑人以販賣第一級毒品14罪，每罪各處有期徒刑8年，並就上開撤銷改判共14罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年確定，有各該判決書在卷可稽。揆諸上開，本件於定其應執行刑時，即應受刑事訴訟法第370條第3項關於定應執行刑不利益變更禁止規定之限制。
㈢、其中受刑人所犯如附表編號5至6所示之罪所處之刑係得易科罰金，附表編號1至4、7至8所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然查，受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有「定刑聲請切結書」在卷可稽，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。
㈣、經審酌受刑人所犯如附表所示之罪，均為毒品類型犯罪（附表編號1至2、8所示係販賣毒品罪、附表編號5所示係持有毒品，附表編號4、6所示係施用毒品罪，附表編號3、7所示係轉讓禁藥）、行為次數、侵害法益、犯罪時間之間隔（均在民國105年10月至107年8月間）、責任非難重複程度，兼衡各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、數罪所反應受刑人之人格特性與傾向、對受刑人施以矯正之必要性等一切情狀，就其所犯數罪為整體非難評價，並考慮受刑人之意見、年紀與社會回歸之可能性等節，於定應執行刑時，自可酌定較低之應執行刑，俾符罪刑相當原則，避免其刑度或有超過行為不法內涵之虞，而有違罪責相當性原則。又受刑人所犯附表編號5至6之罪雖經法院判處得易科罰金之刑，但因與附表編號1至4、7至8不得易科罰金之刑合併定應執行刑，依上揭說明，自無庸再為易科罰金折算標準之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國110年10月13日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官江珮菱中華民國110年10月14日