裁判字號：臺灣屏東地方法院96年易緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：詐欺等
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度易緝字第1號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署察官被告戊○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第974號），本院判決如下：
主文戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案仿冒之七星香菸肆條均沒收。又共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案仿冒之七星香菸肆條均沒收。
事實
一、戊○○曾犯違反國家安全法、竊盜（3次）、妨害兵役、贓物、賭博、偽造文書及槍砲彈藥刀械管制條例之罪，其中所犯贓物罪及第二次所犯竊盜罪，於民國89年3月15日經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑5月及6月，應執行有期徒刑10月確定，第三次所犯竊盜罪，於89年10月30日經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，二者接續執行，甫於90年10月6日執行完畢。詎其仍不知悔改，復與乙○○（綽號「清仔」，另由檢察官偵辦中）共同意圖為自己不法之所有，於91年9月25日晚上11時20分許，由戊○○駕駛其所有登記於丙○○名下之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載乙○○前往臺南市○○路○段○○號之13甲○○所開設之統一超商南醫店（加盟店），而由乙○○進入該店以新臺幣2,000元之代價向夜班店員購買七星香菸4條，約10分鐘後，復由乙○○進入該店，以4條仿冒之七星香菸向甫接班之大夜班店員要求退貨還錢，戊○○則駕車在外接應，惟為在旁之甲○○當場識破，其等之詐騙終未得逞。又乙○○見詐騙未成乃逃離店外，甲○○自後追至臺南護校門口將其攔下，戊○○見狀即駕車上前，與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，聯手毆打甲○○，致甲○○受有右臉頰3×3公分瘀血腫脹及腹壁10×5公分瘀血之傷害，而後駕車離去，現場則遺留其等所有供前述詐欺取財所用之仿冒之七星香菸4條。
二、案經被害人甲○○告訴（傷害部分），暨臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署，再呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1至第159條之5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。本件證人甲○○、丁○○、丙○○於警詢中及證人甲○○、丁○○於檢察事務官調查中所為之陳述，本屬傳聞證據，且證人丙○○未於審理時出庭為陳述，證人甲○○、丁○○於本院審理時所為供述經核與其等在警詢及檢察事務官調查中之陳述一致，均不符合刑事訴法第159條之2之規定，故其等於警詢及檢察事務官調查中所為之陳述均不具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固定有明文。惟被告之反對詰問權，為憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人有刑事訴訟法第159條之3各款所列情形之一外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，並不容許作為證據。本件證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既未予被告行使反對詰問權之機會，亦未於審理中傳喚其到庭使被告有行使反對詰問權之機會，則證人丙○○於偵查中向檢察官所陳之陳述，自不得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何詐欺取財未遂及傷害犯行，辯稱：本件伊僅係駕車載乙○○至臺南市找朋友，乙○○以假菸要求退貨還錢，伊完全不知情，且伊亦不知乙○○是否與人打架，更未與乙○○聯手與人打架云云，惟查：
㈠、證人甲○○於本院審理時具結證稱：「我是店長，也是老闆，那天晚上有個客人進來買香菸，買幾條忘記了，買完之後馬上回來退款，公司有通報有金光黨會買真菸拿假菸來退，我警覺到，請那位先生留下來，他聽到後拔腿就跑，在門口有個開車接應的人，開車撞我，我跳開，買菸的被我抓住，另外的開車人跳下來要打我，我閃過，後來他又踢到我肚子」、「本件是向晚班的人買香菸，向大夜班要求退貨」、「（問：你在警訊中說那個人拿香菸朝你頭部攻擊是否實在？）實在。我有去醫院驗傷」、「拿香菸退貨的人不是被告，開車下來毆打我的人因為光線不好，看不清楚」、「當時4條（七星香菸）零售價2000元」；證人丁○○於本院審理時具結證稱：「我到隔壁超商買東西，遇到甲○○，他出來追人說有狀況，我就跟他去追，後來有一部車靠過來，我先記下車牌」、「（問：你在警詢中說車上有下來一個人跟所追的人聯手打甲○○，有何意見？）應該是警詢中所言正確，當時警察沒有誤導我，照我的意思講」各等語，其情節大致吻合，堪予採信。
㈡、前述車牌號碼00-0000號自用小客車為被告所有登記於丙○○名下，除據被告於檢察官偵查中坦承：「ZJ-四七六八黑色的是我的」、「我是帶丙○○一起是買的」等語外，並有車籍作業系統－查詢認可資料2紙附於警卷內可稽。又被告於本院審理時經問以對證人甲○○之證言有何竟見時，據其答稱：「無意見。乙○○進去，我開車在外面等乙○○，我沒有打證人，是乙○○打他，我上前勸架」，可見被告確於甲○○追逐乙○○時駕車趨前並下車，而該下車之人確與乙○○聯手毆打甲○○，業據證人甲○○、丁○○具結證稱屬實，則被告確與乙○○共同毆打甲○○，即無疑義。其次，被告曾於91年9月23日晚上11時15分許（即本件案發前2日），共乘車牌號碼00-0000號自用小客車，在臺南縣○○鎮○○路○○○號附近，為警查獲其等為販賣而持有之走私香菸75條，有臺灣臺南地方法院檢察署91年度營偵字第1301號檢察官聲請簡易判決處刑書之記載可憑，足見其與乙○○有共同從事不法行為以牟利之合作關係，且乙○○既係被告載至行詐之現場，被告並於乙○○被追捕時上前支援，則乙○○於購買香菸後再以仿冒之香菸要求退貨還錢一事，顯然出於被告與乙○○共同之計劃，其二人間有犯意之聯絡，亦無疑問。被告否認有參與本件以仿冒之香菸詐財及毆打甲○○之行為，所辯無非事後卸責之詞，委無足取。此外，甲○○因遭被告及乙○○毆打而受有右臉頰3×3公分瘀血腫脹及腹壁10×5公分瘀血之傷害，有行政院衛生署臺南醫院驗傷證明書1紙附於警卷可證，扣案之被告及乙○○用以行騙之七星香菸4條確係仿冒品，亦經傑太日煙國際股份有限公司鑑定屬實，有該公司94年8月26日JZ00000000000號函附於本院卷內可考，則本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
㈠、共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正犯之共同「實施」改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行為可罰性要件之變更。惟本件被告已參與犯罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對於被告並無較為有利之情形。
㈡、法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，本件關於刑法第277條第1項及第339條第1項法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於被告。
㈢、累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1項限制以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第
2項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之規定，亦於修正後刪除。本件被告前此所犯之罪非係依軍法受裁判，且其又係受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，適用新法對其並無較為有利之情形。
㈣、易科罰金部分：按依修正前刑法第41第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下（即新臺幣300元以上900元以下）折算1日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，則改為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。
且修正前刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」於修正後改為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」將數罪併罰其應執行之刑逾六月者，排除於得易科罰金之範圍外。比較新舊法，本件關於易科罰金部分，自以適用修正前之規定較有利於被告。
㈤、定應執行之刑部分：按刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後則改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新舊法，本件依修正後之規定定應執行之刑對被告亦無較為有利之情形。
㈥、綜合比較結果，本件被告行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，則本件自應適用被告行為時刑法之規定。
三、查被告以仿冒之香菸向甲○○之店員要求退貨還錢，顯有不法所有之意圖，並有詐術之施用，惟為甲○○所識破而未得逞，核其所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。又被告毆打甲○○成傷，核其所為，係犯刑法第
277條第1項之傷害罪。被告所犯上開二罪，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾犯違反國家安全法、竊盜（3次）、妨害兵役、贓物、賭博、偽造文書及槍砲彈藥刀械管制條例之罪，其中所犯贓物罪及第二次所犯竊盜罪，於89年3月15日經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑
5月及6月，應執行有期徒刑10月確定，第三次所犯竊盜罪，於89年10月30日經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，二者接續執行，甫於90年10月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯上開二有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。被告詐欺取財部分，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告有多項前科，素行欠佳，及其本件犯罪所用之手段卑劣，對一般商家之營業頗有危害，惟所詐騙之金額不多，被害人甲○○所受之傷勢亦不甚重，暨其於犯罪後否認犯行，難謂已有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以示懲儆。扣案仿冒之七星香菸4條，乃被告及乙○○所有供前述詐欺取財未遂犯罪所用之物，業據證人甲○○證述明白，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第28條、第339條第第3項、第1項、第
277條第1項、第26條前段、第47條、第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官趙家光法官凃春生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月3日
書記官唐淑嫻附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。