裁判字號：最高法院105年台非字第136號刑事判決
裁判日期：民國105年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例定應執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李銘恭 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０四年六月二十六日第一審確定裁定（一０四年度聲字第三九九號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０四年度執字第一一四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；檢察官發現有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條、第四百四十二條分別定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一八、九０、一一六、一八九號、一００年度台非字第二九五號判決意旨參照）。又法院就法律上之裁量事項，固有自由裁量之職權，然其裁量仍有其外部性界限及內部性界限，並非毫無拘束；以數罪併罰之多數有期徒刑定執行刑而言，應符合刑法第五十一條第五款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，此為其裁量之外部性界限；再依比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等法律秩序之理念，體察法律之規範目的，選擇實質適當之裁判，此為其裁量之內部性界限；若有逾越，即屬違法（最高法院八十年台非字第四七三號刑事判例、一００年度台上字第二一號、一００年度台上字第五三四二號刑事判決意旨參照）。再者，裁判確定前所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，按刑法第五十條第一項第一款規定原不得併合處罰；而同條第二項規定：『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之』，則係賦予受刑人併合處罰之選擇權，是以法院就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪為被告定其應執行之刑，如未經被告同意或請求，即違反前揭規定。查被告李銘恭前犯施用毒品罪，經台灣宜蘭地方法院以一０三年度易字第三一０號刑事判決科處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並經台灣高等法院以一０四年度上易字第一九七號刑事判決駁回上訴確定（分為該署一０四年度執字第六四五號案，並經檢察長核定不准易科罰金及及易服社會勞動，以下簡稱『甲案』）；另犯施用毒品四罪，經台灣宜蘭地方法院以一０三年度易字第四五七號刑事判決科處有期徒刑七月、七月、七月及七月，應執行有期徒刑一年八月確定（分為該署一０四年度執字第一一四一號案，以下簡稱『乙案』」）；上述五罪嗣經台灣宜蘭地方法院以一０四年度聲字第三九九號刑事裁定合定應執行二年三月確定。以上事實，有相關刑事判決，及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。受刑人李銘恭所犯上述五罪，各罪宣告刑中最長之刑期者為乙案就四次施用毒品罪科處之有期徒刑七月，五罪合併之刑期為二年十月，原裁定定應執行之刑為有期徒刑二年三月，從形式上觀察，雖未逾刑法第五十一條第五款規定之外部界限；惟在未經原裁定定刑以前，受刑人原應執行之刑期為甲案科處之有期徒刑六月，暨台灣宜蘭地方法院一０三年度易字第四五七號刑事判決就乙案四罪所定應執行刑有期徒刑一年八月，合計二年二月；嗣經聲請定刑後，原裁定所定應執行刑二年三月，反較為未定刑前應執行之刑期多出一月，而顯然更不利於受刑人，即違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，當然違背法令。又刑法第五十條第一項所謂得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪，乃指法院判決宣告之刑期核屬刑法規定得否易科罰金之類型，非指檢察官准否易科罰金之執行處分；而甲案科處有期徒刑六月，與乙案四罪科處之有期徒刑各七月，衡諸刑法第四十一條第一項規定之標準，分屬得易科罰金及不得易科罰金之罪；惟該署檢察官就上述五罪聲請易科罰金時，漏未提出受刑人聲請定刑或事先徵得其同意之書狀、筆錄等證據，此觀台灣宜蘭地方法院一０四年度聲字第三九九號刑事卷檢附之聲請資料即明，原審裁定竟未駁回聲請而逕予定刑二年三月，顯然違反刑法第五十條第二項規定。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑法第五十條已修正施行，於第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是以，合於第一項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑。本件被告李銘恭犯如原裁定附表（下稱附表）編號⒈至⒌所示五罪，先後被判處罪刑確定，其中編號⒈所示（施用第二級毒品）之罪，宣告刑為有期徒刑六月，係得易科罰金之罪，其餘編號⒉至⒌（均施用第二級毒品）共四罪，其宣告刑各為有期徒刑七月，應執行刑有期徒刑一年八月，與刑法第四十一條第一項所定得易科罰金之要件不符，依刑法第五十條第一項但書第一款、第二項規定，非經被告請求，不得就上開五罪合併定其應執行刑。依卷附資料，台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官並未查明被告有無請求合併定應執行刑之意願，遽向原審法院聲請就所犯上揭五罪合併定其應執行刑，原審未察，竟准許而裁定應執行之刑，揆諸前揭說明，已非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。又被告所犯前揭五罪，其中編號⒉至⒌所示四罪，前經台灣宜蘭地方法院判決應執行有期徒刑一年八月確定，乃原裁定所定該五罪應執行有期徒刑二年三月，顯已逾編號⒈之宣告刑及其餘四罪執行刑合計之總和（依序有期徒刑六月及一年八月）有期徒刑二年二月，亦有違不利益變更禁止原則，非常上訴意旨同有指摘，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○五年九月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官林立華法官何菁莪法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十日
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