裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年侵上訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度侵上訴字第967號上訴人即被告0000-000000Z（真實姓名年籍住所均詳卷）選任辯護人 陳澤嘉 律師
簡大翔 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度侵訴字第49號中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第6417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000-000000Z（真實姓名詳卷）對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共捌罪，各處有期徒刑壹年拾月。又對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、代號0000-000000Z之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男）係代號0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）及代號0000-000000B（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙○）之父親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，因甲男與甲○及乙○之生母0000-000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱 丁女 ）已離婚，甲男乃與甲○、乙○同住於址設嘉義縣朴子市之住處（詳細地址詳卷，下稱甲男住處）。甲男明知甲○、乙○均為未滿14歲之人，惟因甲男於103年6月間發生車禍腦部受傷，造成對性別隱私觀念、性認知降低及性衝動控制之障礙較常人顯著減低，而分別對甲○、乙○為下列犯行：
㈠基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於104年6月初
某日起至105年8月10日前之某日止，在甲男住處，明知甲○已口稱不要摸而對其表達拒絕之意，仍不顧甲○之反對，違反甲○意願，以每2個月1次之頻率，或以手強行撫摸甲○胸部，或以手隔著甲○內褲強行撫摸甲○下體，而對其為強制猥褻行為共計7次。
㈡基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於105年8月10
日中午12時許，在甲男之父駕車搭載甲男、甲○前往嘉義高鐵站之路程途中，在該車後座，不顧甲○之反對，違反甲○意願，強行以手撫摸甲○胸部而對其為強制猥褻行為。
㈢於104年6月初某日晚間11時許，在甲男住處房間內，乘乙
○入睡之際，褪去乙○外褲，乘機以手隔著內褲撫摸乙○肛門。嗣乙○因而甦醒，即大哭並稱不可以而表達拒絕之意，惟甲男仍不顧乙○之反對，基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意，繼續以手撫摸乙○肛門而對其為強制猥褻行為。
二、嗣因丁女發現甲男以LINE通訊軟體傳送親吻、摟抱之文字及貼圖予甲○，甲○回應拒絕之文字及憤怒、生氣之貼圖，另發現乙○隔著褲子戳弄其同母異父弟弟之肛門，經分別追問甲○、乙○，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本案判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被告甲男、被害人甲○、乙○及其等生母丁女，各以上開代號稱之；甲男及被害人甲○、乙○之住所確切地址則詳卷載。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院108年度台上字第1836號判決參照）。經查：被告之選任辯護人於本院爭執證人甲○、乙○、丁女於警詢及偵查中證述及高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心
106年9月28日高市家防性字第10671376300號函檢送個案輔導報告之證據能力，惟上開供述及非供述證據，業據被告之選任辯護人於原審同意有證據能力（見原審卷第43頁），並依法實施調查程序（見原審卷第107-108頁），則本院審酌辯護人所爭執之上開筆錄均與待證事實相關聯，係為證明本件犯罪事實所必要，而具有不可取代性，又本院亦依選任辯護人之聲請傳訊甲○、乙○到庭以證人身份接受交互詰問，已保障被告之反對詰問權，是本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第141-143頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：㈠被告固坦認為甲○、乙○之父親，甲○及乙○於本件案發時
均為未滿14歲之人之事實，惟否認有何加重強制猥褻之犯行，辯稱：我不知道有無摸到小孩的胸部、下體、肛門，我只是在和他們玩，乙○的部分，我有針對他的肛門，甲○部分我是摸胯下云云。選任辯護人則為其辯護稱：本案除甲○之供述外，並無其他補強證據，且甲○對於被告猥褻之方式及次數證述模糊且反覆，歷次陳述前後不一且矛盾，亦無法說明有何反抗被告之舉動及未能向一旁之弟弟、奶奶及爺爺求助，顯然不合常情，其證述既有重大瑕疵，即不足以作為認定被告犯罪事實之唯一依據；乙○於105年8月15日拒絕製作警詢筆錄，且於本院審理時證稱被告係在與他玩及未見過被告摸甲○胸部，與偵查中之證述矛盾，顯然其於偵查中係受甲○及丁女影響甚深，實不足採信；被告之行為客觀上並未製造出使甲○、乙○處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，且乙○認為被告係與其為親子互動而未感到嫌惡或恐懼，依甲○所述，其在拒絕被告之觸摸行為時，被告均立即停止，是甲○之性自主權未受侵害，而被告於103年因重大車禍受有器質性腦傷，其心智年齡低於國小5、6年級，主觀上僅認為係與小孩玩並非基於滿足性慾之犯意，實不該當於加重強制猥褻罪；且被告心智年齡或可認定為未滿14歲之人，應類推適用刑法第18條第1項規定其行為不罰。
㈡經查：被告為甲○、乙○之父親，甲○及乙○於本件案發時
均為未滿14歲之人之事實，有甲男之個人戶籍資料、全戶戶籍資料查詢結果、代號與真實姓名對照表附卷可稽（見警卷彌封袋），此部分之事實，首堪認定。
㈢犯罪事實一之㈠、㈡部分：
⒈關於被告於前揭時、地撫摸甲○胸部及下體之事實，業據甲
○於警詢中證稱：爸爸都用手隔著褲子摸我尿尿的地方，還有伸進衣服裡摸我的胸部，第一次是從104年6月初早上6點多開始我在廚房吃早餐時，爸爸走過來隔著衣服摸我的胸部，然後我要出門上學，在門口說再見時爸爸走過來我這邊，用手伸進去衣服裡面摸我的胸部，當天放學回家大約下午
5點時，在客廳時爸爸用手隔著我的褲子摸我尿尿的地方不到1分鐘，晚上睡覺的時候爸爸也會摸我的胸部及我尿尿的地方；爸爸每次摸我的胸部還有尿尿的地方時間大概都各持續1分鐘左右；最後一次爸爸摸我是在105年8月10日約中午12點時，在嘉義我們要去坐高鐵的路上，在爸爸車上，爸爸跟我坐後面時他用手伸進我的衣服摸我的胸部；我每次都會跟爸爸說叫他不要用我，不然我要大叫，叫阿嬤上來，然後爸爸就沒有再用我了，我覺得很不舒服，我有反抗掙扎叫爸爸不要摸我，但沒有辦法制止他（見警卷第12-14頁）；於偵查中證稱：爸爸曾隔著衣服摸我胸部也曾經伸進衣服內摸我胸部，還有隔著褲子摸我尿尿的地方，爸爸從104年6月初暑假前開始摸我，第一次就有摸我胸部及尿尿的地方；我和爸爸、弟弟還有祖父及祖母住在一起，我爸爸都趁我阿公阿媽不在時亂摸我，摸我胸部，且隔著褲子摸我尿尿的地方，平均2、3天1次，我叫他不要摸；爸爸最後一次摸我是我要去嘉義高鐵站找媽媽時，我和爸爸坐後面，阿公開車，阿媽在講電話，爸爸就趁機伸進衣服摸我胸部（見偵卷第41頁及反面）；甲○於108年7月24日本院審理時證稱：「（被告在車禍之後，有用他的手去觸摸妳的胸部，或是隔著內褲去觸摸妳的下體嗎？）有」、「（如果有碰觸，碰觸是一瞬間，還是手有停留？）有時有停留」、「（被告有觸摸妳的胸部或是下體，次數為何？）滿多次的」、「（最後一次是何時？）就是暑假要去坐高鐵回媽媽家時」、「（妳父親開始會撫摸妳是在車禍後多久的時間？紀錄上車禍時間是
103年6、7月時。）隔年開始」、「（是暑假嗎？）（思考後回答）接近暑假，但還沒有到暑假」、「（被告摸妳時間的長達多久？從第一次到最後一次，持續多久？）最後一次是去媽媽家」、「（105年8月？）對」、「（被告摸妳身體的哪個部位？）胸部跟下體」、「（摸妳胸部時，是怎麼摸的？）不太記得了」、「（是手伸到衣服裡面去，還是把衣服拉開來？）手伸到衣服裡面」、「（之前所述是否實在？）是實話」、「（摸妳下體的方式？當時有無穿褲子或是內褲？）（思考後回答）隔著內褲」、「（被告摸妳的這些動作，是符合妳的意願，還是違反妳的意願？）違反」、「（被告摸妳的胸部及下體，妳有無叫他不要摸？）有」（見本院卷第276-277、279-282、285頁）。證人甲○於本院審理時就本案案情之細節固多為不復記憶之陳述，且於警詢、偵查中就猥褻之次數、方式所為證述有所矛盾，惟就被告撫摸其身體之部位、方式、初次撫摸及最末次撫摸之時間、於被告撫摸時均有表達抗拒之意思等基本事實均指證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，其證述尚屬信而有徵，應可採信。況且甲○於案發時年僅9至10歲，於本院作證時距案發已3至4年，自難期待對於全部事實為鉅細靡遺之記憶及明確陳述，是尚難以甲○就被告猥褻之次數、方式有反覆之處，即否定其全部證述之憑信性。
⒉依被告與甲○間LINE對話截圖所示（見警卷第22-23頁），
被告於對話中提到要親甲○、等甲○睡覺時或於弟弟不在旁邊時要親甲○，並傳送親吻之貼圖，惟甲○卻回以：「我火大」、「一點也不好」，且傳送生氣、噁心、嘔吐之貼圖，足見被告對於甲○顯然有親密之行為，亦足以作為甲○前揭證述之補強證據。
⒊被告於原審已承認上開犯罪事實（見原審卷第42、106頁）
，並供稱：我有摸我女兒胸部、尿尿的地方，應該有10次，我女兒有說不要，我只是覺得好玩，105年8月10日我隔著衣服摸我女兒胸部（見原審卷第108、115-117頁），於本院雖否認犯罪，惟仍供稱：「（你的女兒、兒子說發生車禍時，你不會摸他們，發生車禍後才會摸他們，有何意見？）他們說得對，車禍後，我是想要和他們玩，我想要和他們培養感情」、「我不知道有無摸到她的胸部、下體，我是摸胯下」（見本院卷第353頁）。是被告於本院雖然語帶保留，惟依舊可見其時常觸摸甲○私密部位。被告於原審所為之自白核與客觀證據相符，足認被告確曾於上開時、地，撫摸甲○之胸部及下體多次，應屬明確。
⒋按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於
男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。此為最高法院統一之見解（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議（一））。又性騷擾防治法第25條第1項規定之性騷擾罪，行為人須基於性騷擾意圖，以乘人不及抗拒之違反意願方法，對被害人為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，且不構成性侵害犯罪，始足當之。其與刑法強制猥褻罪之主要區別，在於行為人係以「乘人不及抗拒」即偷襲式、短暫性之方法為侵害，被害人未及反應，侵害行為即已完成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態（最高法院108年度台上字第1437號判決參照）。經查：
被告於撫摸甲○之胸部、下體之時，均遭甲○抗拒且已表達反對之意乙節，業據甲○證述明確（見警卷第13-14頁、偵卷第41頁反面），被告雖於甲○表達抗拒之意思時，未再有進一步之舉動，此為甲○證稱：我每次都會跟爸爸說叫他不要用我，不然我要大叫，叫阿嬤上來，然後爸爸就沒有再用我了等語（見警卷第13頁）固可佐證此部分之事實，惟被告於甲○拒絕後主觀上應已明知甲○無意為上開猥褻之行為，竟仍於間隔一段時間後（據被告於原審供稱以2個月頻率1次撫摸甲○，詳如後述），多次對甲○為撫摸胸部、下體之猥褻行為，揆諸前揭說明，被告顯已侵害甲○之性自主權，而違反甲○之意願甚明。更何況被告為甲○之父，其與甲○互動遊玩，於正常情形下多半係言語逗弄、撫摸頭部、背部等，豈會多次針對甲○之私密部位如胸部、下體進行撫摸之理。而被告如非得以此行為，獲得一定之性慾滿足，何以於甲○已表達反對之意時，仍於間隔一段時間後，再次撫摸甲○之胸部及下體？再者，以甲○所證稱：被告每次摸其胸部及尿尿的地方時間大概都各持續1分鐘左右（見警卷第12頁），顯然已達於妨害被害人性意思之自由，而非以乘人不及抗拒即偷襲式、短暫性之方法侵害甲○，且依客觀情狀並斟酌我國社會民情一般經驗判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，被告所為實屬強制猥褻之行為，應屬明確。被告辯稱係在與甲○玩及辯護人為其辯護稱被告僅成立性騷擾而非強制猥褻等情，均與客觀事實不符，不足採信。
⒌關於證人甲○於被告住處遭被告強制猥褻之次數（即上開犯
罪事實一之㈠部分，起訴書係記載「多次」），證人甲○於警詢中雖稱：爸爸「每天」都會摸我胸部及尿尿的地方，一天5次以上（見警卷第12頁），然嗣於檢察官訊問中卻改稱：爸爸趁阿公阿嬤不在的時候亂摸我胸部及隔著褲子摸我尿尿的地方，「平均2、3天」摸我1次（見偵卷第41頁），就此部分之證述前後不一。而以被告於原審審理中供稱其係以「每2個月1次之頻率」撫摸甲○胸部及下體，否認係每天或平均2、3天即撫摸甲○胸部及下體，則於甲○就此部分之供述有所反覆之情形下，依「罪疑惟輕，利於被告」之原則，應以被告所稱「每2個月1次之頻率」為基礎，於10
4年6月初某日起至105年8月10日前此14個月期間內，認定被告強制猥褻甲○之次數為7次。
㈢犯罪事實一之㈢部分：
⒈關於被告於前揭時、地撫摸乙○肛門之事實，業據乙○於偵
查中證稱：爸爸會脫我的褲子下來，但是沒有脫我內褲，爸爸脫我褲子下來後會隔著內褲搓我肛門，我會說不要有時會跑走，我會哭；我去高雄時有搓我弟弟的肛門，媽媽發現時有問我為何搓弟弟的肛門，我回答說爸爸也是這樣用我（見偵卷第41頁反面至第42頁）；於本院審理時證稱：「（你父親有無脫過你的褲子？）有」、「（他有用手戳過你的肛門嗎？）有」、「（被告用手戳你肛門時，你的意識是否清楚？）我在睡覺」、「（你怎麼知道有人在摸你？）摸了之後我才清醒的」、「（你父親摸你的肛門，是符合你的意思，還是違反你的意思？）不願意」（見本院卷第288、290-29
1頁）。乙○於本院審理時就本案案情之細節固多為不復記憶之陳述，且其歷次供述就被告是否有脫其內褲、被告於撫摸其肛門時是否已入睡、是否有表達反對之意思所為證述有所矛盾，惟就被告撫摸其身體之部位、方式、時間等基本事實均指證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，其證述尚屬信而有徵，應可採信。況且乙○於案發時年僅8歲，於本院作證時距案發已逾4年，本件案發時適逢其自睡夢中甫清醒之際，自難期待乙○對於全部事實為鉅細靡遺之記憶及明確陳述，是尚難以乙○證述有部分反覆之處，即否定其全部證述之憑信性。
⒉證人甲○於警詢證稱：有看到爸爸脫弟弟的褲子，然後用手
指戳弟弟的肛門，我是在104年6月初晚上11點我被爸爸的笑聲吵醒，我就過去爸爸的房間，看見爸爸脫弟弟的褲子然後用手指戳弟弟的肛門，弟弟被吵醒就開始哭，爸爸就一直笑就說「我只用一下弟弟就一直哭，妳看弟弟多膽小」，弟弟有說不可以，但爸爸還是一直用他（見警卷第15-16頁）；於偵查中證稱：我有看到爸爸把弟弟褲子拉下來，我有看過爸爸搓弟弟的肛門，睡覺時爸爸搓他的肛門有時會哭（見偵卷第41頁反面）；於本院審理時復證稱：「（妳有無看過被告用手指頭去戳或碰觸妳弟弟？）有」、「（戳的部分是否記得？）戳屁股」、「（當時妳弟弟的反應如何？）哭鬧」、「（當時弟弟已經入睡了，是後來才被吵醒的？）對」（見本院卷第277-278、286頁）。甲○就被告於乙○睡覺時戳其肛門，乙○因此清醒而哭泣等情節，前後證述一致，核與乙○前揭證述相符，亦可採信。參以證人丁女於警詢亦證稱：昨天晚上我兒子隔著褲子戳我第三個兒子的肛門，我驚覺不對問我兒子，我兒子才說爸爸也都這樣用他（見警卷第18頁），足見乙○於遭被告戳弄肛門後，亦模仿被告之行為戳弄其弟弟肛門，是被告於乙○入睡時，曾對其戳弄肛門，復於其清醒哭泣後仍繼續戳弄肛門之事實，應屬明確。
⒊被告於原審已承認上開犯罪事實（見原審卷第42、106頁）
，並供稱：「我沒有脫我兒子褲子，我手沒有伸進去我兒子的肛門，我是隔著褲子摸我兒子的肛門」、「（你在摸你兒子肛門的時候，你兒子是否有跟你說不要？）好像有」（見原審卷第116-118頁），於本院雖否認犯罪，惟仍供稱：「（你的女兒、兒子說發生車禍時，你不會摸他們，發生車禍後才會摸他們，有何意見？）他們說得對，車禍後，我是想要和他們玩，我想要和他們培養感情」、「我不知道有無摸到小孩的胸部、下體、肛門，但我只是在和他們玩，乙○部分，我有針對他的肛門」（見本院卷第353、356頁），是被告於本院最終亦不否認曾撫摸乙○之肛門。被告於原審所為之自白核與客觀證據相符，足認被告確曾於104年6月初晚間，在其住處，撫摸乙○之肛門，應屬明確。
⒋被告於撫摸乙○肛門初始，係乘其入睡之際所為，然於乙○
遭吵醒而哭泣表達反對恐懼之意後，被告主觀上應已明知乙○無意為上開猥褻之行為，竟仍繼續撫摸其肛門，揆諸前揭說明，被告顯已侵害乙○之性自主權，而違反乙○之意願甚明。另以被告於乙○入睡之時即已撫摸其肛門，惟於其遭吵醒後仍繼續撫摸等情以觀，顯然已達於妨害被害人性意思之自由，而非以乘人不及抗拒即偷襲式、短暫性之方法侵害乙○，否則如被告僅係以玩笑方式短暫戳弄乙○肛門，乙○當不致於入睡時仍遭其吵醒，且於乙○哭泣後，被告亦不致於仍繼續撫摸其肛門。更何況被告為乙○之父，其與乙○互動遊玩，於正常情形下多半係言語逗弄、撫摸頭部、背部、腹部等，豈有利用乙○入睡之際，特地脫下乙○之外褲，針對其肛門進行撫摸、戳弄之理。而被告如非得以此行為，獲得一定之性慾滿足，何以於乙○清醒哭泣並表達反對之意時，仍繼續戳弄乙○之肛門？再者，依乙○哭泣對被告稱不要用之反應，亦難認其未感到嫌惡或恐懼，依客觀情狀並斟酌我國社會民情一般經驗判斷，被告所為顯係足以興奮或滿足性慾之色情行為，實屬強制猥褻之行為，應屬明確。被告辯稱係在與乙○玩及辯護人為其辯護稱被告僅成立性騷擾而非強制猥褻等情，均與客觀事實不符，不足採信。
㈣選任辯護人認被告並未製造使被害人難以反抗或難以逃脫之
狀態，而認其未成立強制猥褻之犯行云云。惟按，刑法強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院107年台上字第4807號判決參照）。經查：甲○及乙○於案發時分別僅9至10歲及8歲，於父母離異親權由其父親行使之情況下，未能反抗其父，且忌憚於父親之權勢而未能向其他親人求援，亦與常情無違。更何況被告對甲○、乙○所為之猥褻行為，均已違反其等之意願，並足以壓抑其等性自主決定權，已如前述，是揆諸前揭說明，被告所為即已構成強制猥褻罪，自不以其是否製造使被害人難以反抗或難以逃脫之狀態為必要。選任辯護人上開主張，實有誤會。
四、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。查甲○、乙○於案發時均為未滿14歲之人，且被告係其等父親，有甲男之個人戶籍資料、全戶戶籍資料查詢結果、代號與真實姓名對照表附卷可稽（見警卷彌封袋），其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。又乙○係於睡夢中遭被告脫去外褲加以猥褻，驚醒後表示反對，被告仍繼續加以猥褻，則被告原先係乘機猥褻，繼則於乙○驚醒後，提升犯意至強制猥褻，應僅論以強制猥褻一罪。是核被告就上開犯罪事實一之
㈠、㈡所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；就上揭犯罪事實一之㈢所為，係犯刑法第22
4條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。被告對甲○與乙○所為強制猥褻行為，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依前揭規定論科。
二、被告對甲○所犯上開8罪及對乙○所犯上開1罪，其犯意均屬各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書就被告對證人甲○所犯部分，認係接續犯，容有未洽。
三、被告本案所犯對未滿14歲之男女為強制猥褻罪，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。刑法第19條定有明文。又刑法第19條責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例。就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷。前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力。亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力（刑法第19條立法理由參照）。經查：
⒈經本院囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義
長庚醫院）鑑定被告於強制猥褻行為時之精神狀態是否符合刑法第19條減免刑責之規定，經該院醫師與被告進行晤談，並綜合心理師所進行心理衡鑑之結果及參酌本院卷宗後，出具鑑定報告意旨略以：「綜觀上述，甲男智力原為中下至中等程度，無戀童症或其他性偏好異常，無精神病史，亦無反社會性人格傾向。其於高中時即與年長2歲的前妻交往，於
18、19歲時分別生下1女、1子。甲男於25歲（民國103年
6月）時騎機車發生車禍昏迷，腦部受傷，隨即接受開腦手術，1個月後清醒，但留有嚴重後遺症，103年8月MMSE（簡短認知狀態測驗量表）測驗結果為8分已達重度失智程度，其後雖經復健而逐漸改善，但本次鑑定中對其進行心理衡鑑之結果，其智商為64分，仍落在輕度智能障礙程度（即智力相當於國小5、6年級左右）。因腦傷之復原為漸進式，最關鍵恢復時期主要為發生後的6個月內，之後1年至3年期間仍可能持續改善，並因受創情形、年齡等其他因素而有所差異，本案發生大約在甲男腦傷後1年至2年多的期間（
104年6月至105年8月間），鑑定時間則為腦傷後4年半左右，故本案行為期間，甲男應仍處於腦傷之恢復階段，推測其當時心智狀態應較目前為差，且因腦傷後有可能出現失語、個性改變、情緒不穩定、注意力不集中、判斷力及記憶力減退、衝動控制能力減弱、行為退化等現象，而表現出幼稚、嬉鬧、對立、惡作劇等兒童般的行為，故亦有可能造成對性別隱私觀念及性認知之降低，及性衝動控制之障礙（包括對猥褻行為之控制能力減低），故不論本案甲男對子女做出猥褻行為之動機為何，應皆未考慮或無法清楚瞭解自身行為可能對子女造成傷害及觸犯法律。推測甲男於本案行為時，已因前揭腦傷造成之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，均較常人顯著減低。」，有該院108年
3月13日長庚院嘉字第1080350313號函所檢附精神鑑定報告在卷可佐（見本院卷第151-169頁）。
⒉上開鑑定報告係精神科醫師分別與被告會談，並綜合心理師
進行心理衡鑑之結果，依其專業知識就被告身、心理狀態及成長過程等各項形成、影響被告之因素相互參照，並佐以本件案發經過、案發後被告之供述及卷證資料予以通盤考量及檢視後，以客觀評估標準診斷後所得之結論，應可採為本件認定之依據。參以被告於103年6月間發生車禍昏迷，受有嚴重頭部外傷合併腦挫傷及出血、顱骨開放性骨折之傷害，有嘉義長庚醫院病歷資料1本在卷可參，而依證人甲○於本院之證述，被告係於車禍發生後，始出現對其強制猥褻之行為（見本院卷第275-276、279頁），且被告於精神鑑定時，其心理測驗之結果現仍為輕度智能不足之程度（見本院卷第161頁），足見該車禍所導致之腦部傷害確實對被告之認知能力及控制能力造成相當程度之影響。是以綜合專業精神科醫師之鑑定報告，以及被告車禍腦傷後始為本件犯行等情，堪信被告於本件案發時，已因腦傷造成之心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，已顯著減低之情形，依刑法第19條第2項之規定，應予減輕其刑。
五、至於選任辯護人認被告於行為時智能僅為國小程度，應類推適用刑法第18條第1項之規定，其行為不罰云云。惟被告於行為時並非未滿14歲之人，且被告於行為時雖因腦傷造成心智缺陷，惟此部分已適用刑法第19條第2項之規定減輕其刑，此與一般心智缺陷之成年人雖其智能可能僅有國小程度，惟如觸犯刑法而有刑法第19條第2項規定之適用時，仍僅能依該規定減輕其刑之情形，而無從適用同法第18條第1項之規定並無不同，尚難以被告於行為時智能僅有國小程度即認得類推適用刑法第18條第1項之規定，特予指明。
六、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：
⒈原審未予審酌被告所為之本案犯行均於發生車禍後，顯然車
禍所導致之腦部傷害，已造成其心智缺陷，並使其辨識能力及控制能力均顯著減低，而未依刑法第19條第2項減輕其刑，尚有未合。
⒉本案被告對於乙○之強制猥褻犯行係發生於000年0月初某
日，原審認定犯罪時間係105年6月初某日，亦有未洽。㈡被告上訴意旨否認犯行指摘原判決不當部分，雖無理由，然
指摘原判決未依刑法第19條第2項減輕其刑部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
七、爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第51頁），素行尚稱良好，身為甲○、乙○之父親，本應善盡保護教養之責任，竟為滿足一己性慾，對未滿14歲之甲○、乙○為強制猥褻犯行，致甲○、乙○在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，已妨礙甲○、乙○之身心發展至深且鉅，損及日後甲○、乙○對於兩性關係及家庭觀念之認知，猶以對甲○強制猥褻犯行長達1年，次數多達8次，所為對甲○所生之危害甚為嚴重，被告犯後復否認犯行，且未能與被害人等達成和解，犯後態度不佳，惟念其並非以粗殘之強暴、脅迫手段迫使甲○及乙○就範，且係於車禍腦傷心智缺陷之情形下始為本案犯行，暨其自承高職畢業之智識程度、現與父母一同工作、已離婚、育有2名子女（見本院卷第354頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
八、末按，有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。刑法第87條第2項定有明文。經查：本件被告雖有刑法第19條第2項減輕其刑之適用，惟關於其是否有再犯或危害公共安全之虞，嘉義長庚醫院鑑定結果認：「因甲男目前心智功能已逐漸改善，對性之認知及衝動控制能力亦趨近正常，知道不能隨意侵犯他人身體，且一般亂倫再犯率偏低，故無對其施以性心理治療或令入相當處所施以監護之必要。」，有該院108年3月13日長庚院嘉字第1080350313號函所檢附精神鑑定報告在卷可佐（見本院卷第169頁），是本件並無令被告入相當處所施以監護之必要，併此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、家庭暴力防治法第2條第2款。
三、刑法第11條前段、第224條之1、第19條第2項、第51條第
5款。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國108年9月25日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。