裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院108年上訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第230號上訴人即被告 許合斌 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
7年度訴字第444號中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第7668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號手機作為對外聯絡販毒之方式，於附表編號
1至3所示的時、地，將甲基安非他命分別賣給甲○○、 林燦堂 等人（詳細販賣的時間、地點、次數、數量及金額，如同附表編號）得逞。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時表示不同意證人甲○○、林燦堂於司法警察機關所為之供述作為證據，其餘證據均同意作為證據（本院卷145頁、397頁）：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。因此，先前之陳述，如具備「相反性」、「特信性」及「必要性」要件，自得作為證據。所謂「與審判中不符」，係指先前之陳述，其主要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「特信性」要件，則指其先前之陳述與審判中之陳述互為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述，係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等屬之。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無法再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。經查：
㈡證人甲○○於警詢之陳述：
⒈相反性部分：證人甲○○於106年7月13日接受警方詢問時
，明確供稱於附表編號1、2所示之時間、地點，有向被告購買甲基安非他命各新臺幣（下同）5,000元等語（嘉縣警刑偵一字第1060049551號卷【下稱警卷】第9至10頁）。然證人甲○○於審理時翻異前詞，證言：這2次都是向被告的朋友購買毒品，不是跟被告購買等語（原審卷第123至124頁），足見證人甲○○於警詢所為之陳述，與審判中不符，合於相反性之要件。
⒉特信性部分：證人甲○○於審理時證稱接受警方詢問時，並
未受到不法取供，也有看完筆錄後再簽名，當時記憶比較清楚，所為之供述也沒有要故意陷害被告的意思（原審卷第
120至121頁、126頁）。又經原審勘驗證人甲○○之警詢錄影光碟，勘驗結果略以：證人甲○○神情雖略顯疲憊，但精神狀況尚可，且表達能力、音量均正常，對於警方之詢問多能針對問題回答。警方詢問之口氣平和，無強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法之情形。就證人甲○○所為之上開供述部分，筆錄之記載與實際問答情形大致相符（原審卷第216頁）。從證人甲○○於警詢時，不但記憶較為清楚，且係在警方以平和、未違背其自由意志下所為之陳述，以及證人甲○○警詢時之精神狀況尚可、表達能力、音量均正常，不會答非所問等各節以觀，其於警詢時所為之證述，係在有可信為真實之情況下所為。反之，證人甲○○於原審審理時，當檢察官只問及「106年7月13日去警局做筆錄是因為販毒還是吸食毒品？」此一問題，尚未說到被告是否販毒一事時，便在回稱「販毒」後，立即搶先證稱「跟在庭被告都沒有關係。我現在講給你聽，我從來沒有指認被告」（原審卷第119頁），極力將被告撇清；以及無視其於警詢確曾指證被告，卻仍堅稱自己沒有這樣說（原審卷第123頁）（警詢筆錄之記載與實際問答內容相符，已如前述）。由此可見，證人甲○○於審理時所為之證述，顯然是因被告在場，在有心理壓力下，所作出迴護被告之證詞。綜觀上述情形，證人甲○○先前在警詢之陳述，與其於審判中之證言相較，顯具較可信之特別情況，而符合特信性之要件。
⒊必要性部分：證人甲○○於審判中所為之證述，既改稱被告
未於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與己，則本案主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容。又證人甲○○於檢察官面前之證言，雖未完全翻供，但僅在檢察官問及「106年
7月13日警詢筆錄所述是否實在？」時，答稱「實在」；以及在檢察官問及「警察是否有提示通訊監察譯文供你閱覽？」時，證稱「有，我有在譯文上簽名，那2次就是我要向乙○○購買安非他命」（偵卷第42頁）。除此之外，檢察官就證人甲○○如何與被告進行毒品交易之細節，均未再詢問，且偵訊筆錄上記載證人甲○○答稱「交易時間、地點及金額如我警詢筆錄所述一樣」之部分，實則證人甲○○並未為如此之表示（見原審勘驗偵訊光碟所製作之勘驗筆錄，原審卷第218頁）。從而，證人甲○○之偵訊筆錄或無實質內容，或回答甚為簡略，故本案顯然也無從以證人甲○○於偵訊時所為之證述替代，則證人甲○○先前於警察面前所為之證述，自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據，而具備必要性之要件。
⒋綜上，證人甲○○於審理中之證言，既與其先前於106年7
月13日接受警方詢問時所為之陳述相反，且先前之陳述，具有特別可信之情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依照刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。
㈢證人林燦堂於警詢之陳述：
⒈相反性部分：證人林燦堂於106年9月11日接受警方詢問時
，明確供稱於附表編號3所示之時間、地點，有向被告購買1,000元之甲基安非他命等語（警卷第22頁）。然證人林燦堂於審理時翻異前詞，證言：我不曾向被告購買甲基安非他命（原審卷第160頁），足見證人林燦堂於警詢所為之陳述，與審判中不符，合於相反性之要件。
⒉特信性部分：證人林燦堂於審理時證稱接受警方詢問時，並
未受到刑求、強暴、脅迫、欺騙或不正方法取供，當時也沒有要故意陷害被告的意思，有看過警詢筆錄後，才在其上簽名（原審卷第166頁、170至171頁）。又經原審勘驗證人林燦堂之警詢錄影光碟，勘驗結果略以：筆錄之記載與實際問答情形大致相符，證人林燦堂精神狀況、表達能力、音量均正常，對於警方之詢問也能針對問題回答。警方詢問之口氣平和，無強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法之情形（原審卷第230頁、251頁）。從證人林燦堂於警詢時，係在警方以平和、未違背其自由意志下所為之陳述，以及證人林燦堂警詢時之精神狀況尚可、表達能力、音量均正常，不會答非所問等各節以觀，其於警詢時所為之證述，係在有可信為真實之情況下所為。反之，證人林燦堂於原審審理時，雖證稱該次是跟被告合資，一起向被告的朋友購買甲基安非他命（原審卷第161頁），但對於何以不在警詢將此部分完整說明，卻只證言：我知道照我這樣說，被告就是構成販賣毒品罪，也知道販毒的罪比吸食毒品的罪還要重，但我想說省事，警察沒有問我就不要講了等語（原審卷第174頁），顯然無法為合理之解釋。由此可見，證人林燦堂於審理時所為之證述，同樣也是因被告在場，在有心理壓力下，所作出迴護被告之證詞。綜觀上述情形，證人林燦堂先前在警詢之陳述，與其於審判中之證言相較，顯具較可信之特別情況，而符合特信性之要件。
⒊必要性部分：證人林燦堂於審判中所為之證述，既改稱於附
表編號3所示之時間、地點，是跟被告合資，一起向被告的朋友購買甲基安非他命，則本案主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容。又證人林燦堂於檢察官面前之證言，雖未翻供，但所為之證述較為簡短，是縱以其他證據替代，亦無由達到相同目的，則證人林燦堂先前於警察面前所為之證述，自為證明本件犯罪事實存否所必要之證據，而具備必要性之要件。
⒋綜上，證人林燦堂於審理中之證言，既與其先前於106年9
月11日接受警方詢問時所為之陳述相反，且先前之陳述，具有特別可信之情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依照刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦承於106年4月27日12時6分、同年5月19日17時50分與證人甲○○通話後，以及於106年5月23日8時55分與證人林燦堂通話後，有分別跟證人甲○○、林燦堂見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：106年
4月27日跟證人甲○○見面時，她託我買甲基安非他命，我有跟她拿5,000元，但其實我是騙她，錢我自己花掉；106年5月19日則是討論上次騙她5,000元的事情，證人甲○○要我拿5,000元的甲基安非他命給她，但最後證人甲○○答應我用錢分期償還；106年5月23日跟證人林燦堂見面時，我們是合資向我朋友「黑仔」購買甲基安非他命，在證人林燦堂住處門口交易成功，我再跟證人林燦堂分云云。辯護人另以：證人甲○○、林燦堂於審理時，均證稱沒有跟被告購買甲基安非他命，證人林燦堂另證稱是與被告合資購買。經勘驗警詢錄影光碟，證人甲○○就附表編號1、2所示之時、地，被告是否有拿毒品給證人甲○○之陳述，前後所述已有不一（警方未將不一致之部分一併記入），無法確認，而警方詢問時已經預設好問題的答案，將答案包裏在問題中做詢問，證人甲○○才就問題回答是或否，故證人甲○○警詢之證述，憑信性已有疑慮。又證人林燦堂就跟被告拿毒品的時點，於警詢、偵訊時所述不一，而有瑕疵。另從證人甲○○、林燦堂於警詢時均指證有向被告購買毒品，到審理時則明確表示未向被告購買，可推論2位證人向警方供稱毒品來源為被告，係為減輕自身刑責而為毒品來源不實之供述。此外，本案之通訊監察譯文，均無法得出被告有與證人甲○○、林燦堂為毒品交易，無從作為補強證據。準此，本案只有證人甲○○、林燦堂之具有瑕疵之證述，無其他補強證據，自應為無罪之諭知等語置辯。
二、經查：㈠被告販賣甲基安非他命與證人甲○○部分（即附表編號1、
2）：⒈被告於106年4月27日12時6分許，以門號0000000000號行
動電話跟證人甲○○持有之0000000000號行動電話通話後；以及於106年5月19日15時23分、17時50分許，以上揭門號行動電話與證人甲○○持有之0000000000號行動電話通話後，均有前至址設嘉義縣○○鄉○○村○○○○00號之證人甲○○住處，與證人甲○○見面乙節，業據被告坦白承認（原審卷第57至58頁、237至238頁；本院卷第298頁），核與證人甲○○於警詢、原審審理時證述之情節相符（警卷第9至10頁；原審卷第122至123頁），並有通訊監察譯文3則在卷可參（警卷第16頁、18頁），此部分之事實堪以認定。
⒉證人甲○○於警詢時，在警方提示106年2月23日、4月25
日、4月27日、5月4日、5月19日其與被告之通訊監察譯文後，明確表示106年2月23日、4月25日、5月4日的部分，不是跟被告購買毒品，只有106年4月27日、5月19日之部分，與購買毒品有關，並在譯文上簽名（見原審勘驗警詢錄影光碟所製作之勘驗筆錄，原審卷第216頁），且證稱：106年4月27日的部分，是向被告購買5,000元之甲基安非他命（筆錄均誤載為安非他命，下同），地點是在嘉義縣○○鄉○○村○○○○00號我的住處。被告在電話中所說的「另外那」是代表他要介紹另外的藥頭給我；「我去找妳」是他要拿甲基安非他命過來。另106年5月19日之部分，也是向被告購買5,000元之甲基安非他命，地點是上揭住處。
被告在電話中所說的「我過去找你」就是要拿毒品來；「我到了」是他到我住處了。這2次在跟被告通完電話後，被告均與我親手交易毒品並向我收取現金等語（警卷第9至10頁）。又證人甲○○於偵訊時證稱：我在警察提示之譯文上簽名的那2次，就是我向被告購買甲基安非他命等語（偵卷第55頁）。是以證人甲○○就前揭1.所述之時、地與被告見面之目的，已明確證述係向被告各買1次價值5,000元之甲基安非他命。
⒊證人甲○○於原審時證稱：我跟被告沒有糾紛或恩怨，我跟
他很熟，他跟我弟弟同年，我把他當作我自己的弟弟一樣。如果被告沒有犯罪，我也不會陷害被告，在警詢、偵訊時，我也沒有要故意陷害被告的意思。他都會拿便當給我吃等語（原審卷第119頁、126頁），足見證人甲○○與被告間關係良好，已難認有設詞誣陷被告之動機。此從證人甲○○於接受警方詢問後隔天，便主動向被告告以上情（此為被告所自承，見原審卷第131頁），亦足以印證此點。又證人甲○○於警詢時，當警方提示證人甲○○與被告間之數則通訊監察譯文時，便明確指出其中2日之通訊監察譯文即係與雙方進行毒品買賣之通話有關（即附表編號1、2之通話），而排除其他則通訊監察譯文乙節，有原審勘驗證人甲○○警詢錄影光碟，所製作之勘驗筆錄1份為證（原審卷第216頁），可知證人甲○○係在有客觀證據即通訊監察譯文之情況下，為前述2.之證言，並非胡亂攀咬。而被告亦自承：於106年4月27日12時6分、同年5月19日17時50分與證人甲○○通話後，都有去證人甲○○住處，前次證人甲○○有拿要購買甲基安非他命之5,000元給我，第2次證人甲○○也是要跟我拿價值5,000元之甲基安非他命等語（原審卷第58頁）（被告對於這部分之客觀事實，所為辯解之指駁，詳下述⒋）。由此可知，被告亦承認這2次與證人甲○○見面後，確實有談論到毒品交易之情事，且所提及之毒品種類、價額，也恰與證人甲○○所為之證述相符。是以，從證人甲○○與被告關係良好，無設詞誣陷被告之動機，以及係在有客觀證據之情形下，為前揭不利於被告之證言，加以被告亦自承這
2次均有跟證人談論到交易價值5,000元甲基安非他命等情勾稽以觀，證人甲○○所為之上揭證詞，信而有徵，堪以採信。
⒋被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告歷次之辯解不一：
①於107年4月16日偵訊時對於證人甲○○指證被告有於附表
編號1、2所示之時、地向被告購買甲基安非他命之辯解（檢察官有告知證人甲○○之警、偵訊內容及通訊監察譯文），係辯稱：我有向證人甲○○借過錢，但我沒有還錢，她就叫 方智謀 來跟我要錢，看我可否拿甲基安非他命給她抵債等語（偵卷第71頁）。被告此時完全未提及有騙證人甲○○購毒之5,000元之事，僅表示與證人甲○○間有金錢借貸關係。
②於107年8月15日原審行準備程序時，則辯以：106年4月
27日那通電話之後，我去找證人甲○○，她想要買甲基安非他命，託我向「阿民」拿，所以我向她拿5,000元，但我自己將錢花掉了，沒有拿毒品給她。106年5月19日的通話，她要我過去談106年4月27日的事情，我說要把5,000元還給她，但她說她要毒品，我就沒有，所以談得不太愉快，也沒有結果。之後證人甲○○一直打電話亂我，我就自己拿5,000元去買甲基安非他命，託我朋友「 阿吉 」拿給她，但最後「阿吉」有沒有拿給她我就不知道了等語（原審卷第58頁）。被告此時是第1次提到106年4月27日該次係以代為購買甲基安非他命為幌，向證人甲○○騙取5,000元。不過對於解決方式，係稱因於106年5月19日雙方未能達成共識，故其日後自行另外購買等值之甲基安非他命，託「阿吉」代為轉交。
③於107年10月9日原審行審理程序時，同樣辯稱106年4月
27日那次是騙證人甲○○要去拿毒品，結果將證人甲○○給的5,000元花掉，但就106年5月19日那次與證人甲○○見面後之情形，則改稱：證人甲○○說看我能不能把價值5,00
0元的甲基安非他命給她，但是我沒有東西可以給她。因為她一直打電話盧我，我就託「阿吉」拿冰糖去騙她，最後我根本沒有拿甲基安非他命給她等語（原審卷第237至238頁）。此已與被告前述所稱有自行購買甲基安非他命後，託「阿吉」交給證人甲○○之辯解不一致。更甚者，被告於同次審理程序，就106年5月19日與證人甲○○談論之情形，再改稱：證人甲○○勉為其難答應我用錢分期償還我之前向她拿取的5,000元等語（原審卷第242頁）。顯然被告對於如何解決騙取證人甲○○之5,000元乙節，從自行花錢買甲基安非他命還證人甲○○，變成再度騙證人甲○○，以冰糖搪塞，最後再辯稱雙方有約定用分期償還之方式。
④由上述可知，被告對於106年4月27日、106年5月19日這
2次與證人甲○○見面之目的、談話的內容、結果，以及有無自行購買甲基安非他命託人交給證人甲○○各節，前後所述已有不一，其所為之辯解，真實性已然存疑。
⑵證人甲○○於原審審理時，對於其於警詢、偵訊時曾指證被
告於106年4月27日、106年5月19日各販賣1次甲基安非他命與己此明確之客觀事實（見原審勘驗證人甲○○之警詢、偵訊錄影光碟，所製作之勘驗筆錄，原審卷第216至218頁），不但昧於現實，極力否認，堅稱自己沒有這樣說，是筆錄亂記，並一再迴護被告，證稱：我這2天都是向被告帶來的朋友購買甲基安非他命，跟被告都沒有關係等語（原審卷第121至123頁）。由證人甲○○於原審審理時極力迴護被告此節觀之，倘證人甲○○於警詢、偵訊時，因為某種因素，而誣指被告為本案犯行，且該2日之實情確如被告前述之辯解（暫不論被告有不同版本之辯解）一樣，則證人甲○○作證時，衡情自應將實情全盤托出，而為與被告辯解方向大略一致（因被告有不同版本之辯解，不可能完全一致）之證詞。然而證人甲○○對於被告前述辯解，隻字未提，由此可知，被告前開辯解，不可能是實在的，否則於原審審理時，對被告極為友好之證人甲○○，又怎麼不將被告所稱之「實情」說出？⑶證人甲○○於警詢時所為之證詞，憑信性甚高，已如前揭⒊
所述。雖然證人甲○○於警詢時，在警方提示106年4月27日、106年5月19日的通訊監察譯文時，立即表示這2次有向被告購買甲基安非他命，當警方進一步詢問細節時，證人甲○○一開始卻均表示這2日沒有向被告購買甲基安非他命，而有不一之情形，但經警方再次跟證人甲○○確認，證人甲○○再看了通訊監察譯文後，便明確稱於附表編號1、2所示之時、地，有向被告購買5,000元之甲基安非他命（見原審勘驗證人甲○○警詢錄影光碟，所製作之勘驗筆錄1份，原審卷第216至217頁）。由此可知，證人甲○○於警詢時所為之陳述，確曾有前後不一之情形。但當日警方是先提示除了上開2日之通訊監察譯文給證人甲○○指認，之後才再針對證人甲○○所指認之日期，作進一步的詢問（見警卷第9頁、上開勘驗筆錄），故證人甲○○恐係因一時誤認，才一度稱未在該2日向被告購買甲基安非他命。此從證人甲○○再次觀看通訊監察譯文此客觀證據後，便明確為與其一開始相同之證述，並再就細節說明乙節，即可明證。是以，辯護人以證人甲○○曾有供述前後不一之情形為由，認證人甲○○於警詢之證詞，證明力低之辯解，自難足採。另證人甲○○於原審審理時，固證稱被告未曾販賣甲基安非他命與己，於本院仍為與原審類同之陳詞（本院卷第399至402頁），然證人甲○○作證時，既已昧於現實，否認曾於警詢、偵訊時指證被告，已如前述，再者，經本院勘驗證人甲○○前揭警詢錄音內容係呈現：「（第幾號）第2號。（第幾？）第2個。（妳來，妳來寫，這裡寫，看第幾號寫在這裡，下面簽妳的名字。）阿簽我的名字他就知道我了。（不會，這不會給他看啦。下面簽妳的名字。）不會給他看。（嘿。我們這張不會給他看，不過他改天也會知道，因為妳）哎唷，這樣我不敢，改天他知道我就死了。（不會啦，要去檢察官那裡妳也是要講阿，不然要怎麼。）阿你不行連我都把我拖下去。（我知道啦。我知道啦，好啦，來。）你跟我說這樣我會怕。（ 麥驚 ，妳說第2號的嘛。）我第一次拿給人家，人家寄我這裡，我拿給人家的，我不曾。你不行說我說的。（好啦，我不會說妳說的，這樣好嗎？）這個每次都說要叫人來打，怎樣、怎樣。（妳會怕就對？）會啦。我不曾這些事情啦。（他若叫人去打妳我們再把他抓起來。）你再說這樣不就會跟他講。（警察：不會啦，不會跟他說啦。警察
甲：不會啦，怎麼會跟他說。警察：真的啦，妳不要煩惱。）你意思就是這樣。（不會啦，他若去打妳我們會把他抓起來，我跟妳說。）齁，你給看。」等語可知（本院卷第296頁，此部分警詢筆錄漏未記載），證人甲○○得知其指認被告身分會遭曝光時，恐懼之情溢於言表，頻呼「改天他知道我就死了」、「每次都說要叫人來打」，足見證人甲○○係因擔心遭到被告報復，始會在原審即翻異前詞，而為迴護被告之供述，則證人甲○○於原審及本院審理時所為有利於被告之證述，憑信性甚低，自難認有何證據價值。從而，辯護人以證人甲○○既在原審及本院審理時未指證被告販賣毒品，與證人甲○○之前於警詢、偵訊時所為之證述不一為由，推論證人甲○○係為減輕自身刑責而為毒品來源不實之供述，亦不足採。
㈡被告販賣甲基安非他命與證人林燦堂部分（即附表編號3）：
⒈被告於106年5月23日8時55分許，以門號0000000000號行
動電話跟證人林燦堂持有之0000000000號行動電話通話後，於同日10時30分許前至址設嘉義市○○路○○○巷○號之證人林燦堂住處，與證人林燦堂見面乙節，業據被告坦白承認（原審卷第58頁、239頁；本院卷第298頁），核與證人林燦堂於警詢、偵訊、原審審理時證述之情節相符（警卷第22頁、偵卷第40至41頁、原審卷第166頁），並有通訊監察譯文
1則、通聯紀錄1份在卷可參（警卷第25頁、原審卷第253至278頁），此部分之事實堪以認定。
⒉證人林燦堂於警詢時證言：我於106年5月23日8時55分與
被告通話中所稱之「多拿一點」，意思是指我要多拿一點甲基安非他命。被告親自拿到我家給我，我當場給他現金1,00
0元等語（警卷第22頁）。於偵訊時證述：我在電話中跟他要多拿一點，是指要買多一點甲基安非他命，後來我向他買1,000元甲基安非他命等語（偵卷第40至41頁）。是以證人林燦堂就前揭⒈所述之時、地與被告見面之目的，已明確證述係向被告買1次價值1,000元之甲基安非他命。⒊證人林燦堂於原審審理時證稱：我跟被告沒有任何糾紛或恩
怨，也沒有翻臉。警詢及偵訊時，都沒有要陷害被告的意思，都是針對事情來陳述而已等語（原審卷第171頁），已難認證人林燦堂有設詞陷於被告之動機。又證人林燦堂於原審審理時，翻異前詞，改證稱：106年5月23日與被告通話後，是跟被告一起合資購買甲基安非他命等語（原審卷第161頁），而為對被告有利之證詞。由此可知，倘證人林燦堂與被告間具有恩怨糾紛，在警、偵訊時均有意要陷害被告的話，大可於原審審理時再次為前揭不利於被告之指證，但其卻不願如此，可見證人林燦堂在警、偵訊時，並非出於要陷害被告之意思而為前揭不利於被告之指述。另被告亦自承：
106年5月23日這通電話中，證人林燦堂所稱之「多拿一點」，是他叫我多拿一點甲基安非他命給他，我到他家時，他也有拿1,000元給我，我最後也有拿給他甲基安非他命等語（原審卷第58至59頁、244頁）（被告對於這部分之客觀事實，所為辯解之指駁，詳下述⒋），顯然與證人林燦堂前揭證稱交易之地點、毒品種類、金額一致，足見證人林燦堂所為之前揭證述，尚非虛妄，堪以採信。
⒋被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告對於本次譯文中，證人林燦堂所稱之「多拿一點」，雖
然也坦承是指多拿一點甲基安非他命，但辯稱：證人林燦堂是要我多拿一點甲基安非他命請他施用等語（原審卷第242頁）。然而，證人林燦堂於偵訊及原審審理時均一致證稱當時的意思，是要向被告購買甲基安非他命（偵卷第29頁反面、原審卷第161頁），已與被告之辯解相悖。另被告既辯稱在該次通話之前，不曾送甲基安非他命給證人林燦堂（原審卷第244頁），那被告在聽到證人林燦堂說出「多拿一點」短短四字，又怎麼會在未向證人林燦堂確認真意之情形下，便認為證人林燦堂是要求被告免費提供甲基安非他命？被告就此顯然無法為合理的解釋。反之，這樣的通話內容，反而相當符合一般毒品買賣時，雙方為避免遭警方查獲，所為之聯絡方式，而證人林燦堂亦就此明確指證，故被告辯稱該次通話，是證人林燦堂要其免費提供甲基安非他命云云，尚難採信為真。
⑵證人林燦堂於原審審理時雖翻異前詞，配合被告之合資之說
，改稱：當日本來是要跟被告買毒品，但被告來我家的時候，沒有拿毒品過來，他說要合資，一起向他的朋友購買毒品，我就拿1,000元給被告。因為我不認識被告的朋友，想說我是向被告拿毒品，警察只有問被告的事，所以我就說是跟被告購買等語（原審卷第161頁、174頁）。然而，證人林燦堂既曾施用毒品，也供稱知道自己在警詢所述，被告將涉嫌販賣毒品罪，且販賣毒品罪比施用毒品罪還要重（原審卷第174頁），倘若確有跟被告合資向被告的朋友購買毒品，衡情只要向警方稍加說明即可，又怎麼會只因省事，而讓無辜之被告蒙受不白之冤？況且，證人林燦堂於偵訊時，對於檢察官問及是否是與被告一起合資購買時，證稱：我拿錢給他，他怎麼處理我不知道咧，反正我就是拿錢給他，然後他再出去拿來等語（此部分偵訊筆錄漏未記載，見原審勘驗偵訊錄影光碟，所製作之勘驗筆錄1份，原審卷第230頁、
251至252頁）。顯然證人林燦堂在檢察官特別問到是否是與被告一起合資購買時，也未提到當日還有被告的朋友此一人物。如此一來，證人林燦堂前揭所稱：因為警察沒有問，想要省事，所以沒有主動說出被告的朋友乙節，理由更顯得牽強。從而，證人林燦堂於原審審理時，所為之與被告合資之說，憑信性低，要難足採，當以證人林燦堂於警詢、偵訊時之證述，較為可採。如此一來，辯護人另以證人林燦堂於原審審理時既稱並非向被告購買毒品，於警詢時竟稱毒品來源為被告，故證人林燦堂於警詢之陳述顯有疑慮為由，推論證人林燦堂係為減輕自身刑責而為毒品來源不實之供述乙節，自亦不足採。況且，證人林燦堂於原審審理時證稱：我只是施用毒品，不需要減刑，只要易科罰金，沒有錢就關一下，警察也沒有要求我要交出毒品上游等語（原審卷第163頁），也明確證稱其並無供出毒品來源以求減輕其刑之想法。⑶辯護人復以證人林燦堂於警詢時稱被告在見面時交付毒品，
偵訊時卻說見面時沒有交付（應均指當日第1次見面時），前後所述不一為由，認證人林燦堂所為之證述，憑信性顯有疑慮。惟證人林燦堂於警詢時係證稱：被告親自拿甲基安非他命到我家給我（警卷第22頁），從文義上來看，並未特定是在跟被告通完電話後，被告當日第1次與證人林燦堂見面時交付毒品，故此部分尚難認與偵訊時之證述，有所不一。㈢本案雖無從自被告供述查知其販賣毒品之利得若干，惟依一
般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。是以倘被告於本案販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非他命與證人甲○○、林燦堂，足認被告有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因3次施用毒品案件，經原審以104年度聲字第418號裁定應執行有期徒刑1年確定；復因1次施用毒品案件，經原審以104年度嘉簡字第
426號判處有期徒刑4月確定。上揭2案接續執行，甫於10
5年7月11日縮短刑期執行完畢出監（含另案執行拘役50日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，本院審酌被告前已因施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕毒品，復變本加厲改為販賣致再違犯本案，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第
775號解釋意旨審酌後，爰認應加重其刑，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告販賣第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第
1項前段、第3項，並審酌被告：⑴高中畢業之智識程度；⑵未婚，育有1女；⑶打零工為生，經濟狀況小康；⑷除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有酒駕之公共危險案件、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳；⑸前有多次施用毒品前科，足見其已深陷毒品之泥沼之中，自深知毒品害人不淺，竟仍恣意販賣，加速毒品流通，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康；⑹各次販賣毒品之價格為1,000元或5,000元，數量不大；⑺犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年2月。且就沒收部分說明：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，係被告所有乙節，業據被告供陳在卷（原審卷第59頁），該行動電話亦係供本案各次犯行所用之物，業經認定如上，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第4項規定，在各罪之主文項下，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告為附表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行所得之價
金，均已收迄等情，此據證人甲○○、林燦堂於警詢時供陳明確（警卷第9至10頁、22頁），自應於各次販賣毒品之主文項下，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告上訴主張否認犯罪，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓偵查起訴、檢察官何景東到庭執行職務中華民國108年9月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國108年9月25日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────┬────┬─────┬────────────┬───────────┐│編│購毒者/│時間│地點│交易金額│通聯內容│所犯罪名及宣告刑││號│聯絡電話│││（新臺幣）│││├─┼─────┼────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│甲○○/│106年4月│嘉義縣○│5,000元│106年4月27日12時6分41秒│乙○○販賣第二級毒品，│││0000000000│27日12時│○鄉○○││（A：乙○○；B：甲○○）│累犯，處有期徒刑柒年捌││││6分電話│村○○○││B：喂。│月，未扣案之門號○○○││││聯繫後不│○00號││A： 姐仔 我啦。│0000000號行動電││││久│││B：怎樣。│話（含SIM卡壹張）壹支│││││││A：你另外說的那個…我跟│、犯罪所得新臺幣伍仟元│││││││你…我去找你哦。│沒收，於全部或一部不能│││││││B：好啦。│沒收或不宜執行沒收時，│││││││A：好。│追徵其價額。│├─┼─────┼────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│2│甲○○/│106年5月│嘉義縣○│5,000元│1、106年5月19日15時23分│乙○○販賣第二級毒品，│││0000000000│19日17時│○鄉○○││14秒│累犯，處有期徒刑柒年捌││││50分電話│村○○○││（A：乙○○；B：甲○○）│月，未扣案之門號○○○││││聯繫後不│○00號││B：「 阿賓 」哦。│0000000號行動電││││久│││A：對姐仔。│話（含SIM卡壹張）壹支│││││││B：你晚上有沒辦法。│、犯罪所得新臺幣伍仟元│││││││A：好我過去找你我過去找│沒收，於全部或一部不能│││││││你，好好。│沒收或不宜執行沒收時，│││││││B：好啦。│追徵其價額。│││││││A：好，我過去找你再說。││││││││││││││││2、106年5月19日17時50分││││││││57秒││││││││（A：乙○○；B：甲○○）││││││││A：喂姐仔。││││││││B：對。││││││││A：我到了，啊我們有三個││││││││人哦。││││││││B：有來過嗎。││││││││A：有，跟你說一下，電話││││││││不要說啦，我在你們外││││││││面。││├─┼─────┼────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│3│林燦堂/│106年5月│嘉義市○│1,000元│106年5月23日8時55分57秒│乙○○販賣第二級毒品，│││0000000000│23日10時│○路000││（A：乙○○；B：林燦堂）│累犯，處有期徒刑柒年陸││││30分許│巷0號││B：喂。│月，未扣案之門號○○○│││││││A： 叔仔 啊沒休息，我過去│○○○○○○號行動電話│││││││你那哦。│（含SIM卡壹張）壹支、│││││││B：好啊，要「多拿一點」│犯罪所得新臺幣壹仟元沒│││││││。│收，於全部或一部不能沒│││││││A：我知啦，我過去再說啦│收或不宜執行沒收時，追│││││││。│徵其價額。│││││││B：恩。││└─┴─────┴────┴────┴─────┴────────────┴───────────┘