裁判字號：最高法院103年台非字第56號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台非字第五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱福壽 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年十一月二十日第一審確定簡易判決（一○二年度玉交簡字第六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第四七六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱福壽犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，本件被告前於民國九十六年間因公共危險案件，經台灣花蓮地方法院以九十七年度玉交簡字第一二號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十七年八月七日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、完整矯正簡表附卷可稽。本件原判決認定被告於一○二年十月六日上午七時許，飲用全米酒料理後，於同日上午八時許，先騎乘機車返回花蓮縣富里鄉○○○號居處，復於同日下午一時許，騎乘機車外出，因行車不穩，為警攔查檢測呼氣酒精濃度，檢驗值為每公升0.51毫克，係故意再犯罪，故構成累犯。惟查，本案被告之犯罪時間既經原判決認定為『一○二年十月六日』，距離前案九十七年八月七日執行完畢日期，顯已逾五年期間，並無在前案有期徒刑執行完畢之日起五年內再犯罪之情事，被告顯非累犯，有上揭判決案卷、全國刑案資料查註表等在卷可佐。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重其刑，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。本件被告邱福壽前於九十六年間因公共危險案件，經台灣花蓮地方法院以九十七年度玉交簡字第一二號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，已於九十七年八月七日送監執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表附於原案可稽。原判決事實既認被告所犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪之犯罪時間為一○二年十月六日，則被告於犯本件犯行時，已逾前案有期徒刑執行完畢五年，顯非屬刑法第四十七條第一項所規定之累犯，原判決誤認為本案係於前案有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯，適用刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，於依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑四月，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十九日
Ｑ附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第一百八十五條之三駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。