裁判字號：最高法院110年台上字第5953號刑事判決
裁判日期：民國110年12月02日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決110年度台上字第5953號上訴人 劉少謙 （原名 劉信傑 ）選任辯護人 趙平 原律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國11
0年8月27日第二審判決（110年度原上訴字第19號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第2855、3545、3625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉少謙（原名劉信傑）上訴意旨略稱：㈠本案被害人駱○○（已歿）一下車即持槍朝上訴人方一行人
連續射擊，致在場友人 蘇志偉 身中數槍，嗣被害人雖遭上訴人持刀砍中倒地，但仍未喪失意識，尚可向前爬行，且槍枝在手可以隨時開槍反擊，上訴人處於現在不法之侵害中，基於防衛的意思，持刀反擊，確屬客觀必要的防衛行為，縱上訴人於被害人倒地後，再揮砍3刀，其意在確認排除侵害，祇因被害人先前有向上訴人開槍，上訴人一直處於緊張、慌亂、非常的心理狀態，本難期為符合法律規範所要求的行為，致有過當之情，當可減輕或免除其刑，原審未審酌及此，竟以擬制、推測之方式，遽認被害人當時未持槍瞄準上訴人，侵害已過，不符正當防衛之要件，顯有判決不適用法則之違誤。
㈡再者，上訴人係基於防衛之意思，持刀反擊，本意在揮向被
害人背部使其喪失開槍的能力，怎知在揮刀之際，適被害人轉身始傷及腹腰部，絕非上訴人之本意，苟上訴人確有殺人致死犯意，大可趁被害人背向上訴人時，朝其頭部要害砍劈，當必死無疑，何必向其背部揮砍？尤其是被害人所受刀傷漸序變淺，可見上訴人未繼續加重力道，沒有殺人的故意，實因當時慌亂、驚嚇，非刻意加大力度，絕無殺意，當僅構成傷害致死罪名。
㈢此外，本件衝突肇因於被害人所屬團體前來上訴人所屬團體
所在處所大肆破壞，上訴人聞訊前往阻止，進而發生爭執，且上訴人當時僅持用刀械，相較於被害人持槍犯罪，惡性較輕，並係在情急下所為，事發後亦即前往警所自首，理應獲最高幅度之減輕，原審竟未審酌及此，已有未當，尤其是原審審理中未曾就上訴人之家庭經濟、職業及生活等狀態為之調查，又未說明何以本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用，遽為上訴人重刑之量處，自有證據調查未盡、理由欠備並判決適用法則不當的違失云云。
三、惟查：㈠證據的取捨與證據證明力的判斷及事實的認定（含是否具有
殺人犯意〈不確定故意〉），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。另法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。另所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再者，刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），及同法第17條之加重結果犯，條文之中，雖然皆有「預見」2字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意，外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，兩相迥異，不應混淆。從而，法院就此有關之犯罪判斷時，自應參酌行為之前與行為之際各外在情狀，予以精確把握。易言之，依當時情況，在客觀上若能預見行為，有致生重罪結果之危險，而其主觀上亦有此預見，卻仍為之，而不違背其本意者，當應論以該重罪之間接故意犯，尚難單純以輕罪或輕罪之結果加重犯論擬，自不待言。至於刑法上殺人與傷害致人於死之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意。
原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，承認：伊與蘇志偉、 林傑 係朋友，渠等所屬團體（下稱甲方）與花蓮地區另一團體（下稱乙方）存有嫌隙。因甲方成員所管理、位於花蓮縣○○市○○路之「○○○○」，於民國109年
7月5日凌晨，遭乙方成員持棍棒損壞其內設施及其外停放之車輛。伊獲悉後，即由蘇志偉駕駛車牌號碼00000000號自用小客車（下稱「A車」）搭載伊與林傑，外出追尋乙方成員；於同日上午5時許，行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街交岔路口，發現乙方成員 張辰謙 駕駛車牌號碼00000000號自用小客車（下稱「B車」），搭載被害人及年籍不詳綽號「 阿傑 」之男子，蘇志偉便駕駛A車衝撞B車，伊並自A車內取出開山刀1把（下稱本案開山刀），偕同林傑下車後，跑步追逐B車。迨於同日上午5時23分許，B車沿○○○街由南往北方向行近與○○○街交岔路口南向處時，被害人下車後，蘇志偉所駕A車再次追撞B車，伊與林傑亦跑步抵達，乙方成員也約有3部自小客車到場，停在上開交岔路口處與A車對峙，並有多位乙方成員下車，被害人則先與林傑在A車附近發生拉扯後，向西往花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷（下稱「101巷」）方向跑離現場，伊見狀即持開山刀尾追，追及後有持刀揮砍被害人後腰部及背部4刀，被害人當場背部撕裂，臟器外露，倒臥在101巷1號前草地，急救前，即已因背部腰椎砍劈刀傷，致椎動脈及主動脈切割出血，造成低血容性休克死亡部分自白（於原審審理時，不再主張正當防衛，並坦認具殺人不確定故意，全部認罪）；證人蘇志偉、林傑、張辰謙、 惠正嘉 、 徐揚皓 、少年王○○、李○○（真實姓名均詳卷）等在場人分別於警詢、第一審審理中，證實上開衝突、追逐之經過等情無訛；顯示上訴人於前開犯罪被發覺前，主動攜帶本案開山刀到警所自首的警詢筆錄、指認照片、本案開山刀照片及扣押筆錄、扣押物品目錄表；現場路口監視器錄影畫面翻拍照片暨第一審勘驗路口監視錄影光碟筆錄；顯示被害人死亡經過為「遭受砍劈時背對加害者，加害者在有效攻擊距離時揮出第一刀，被害人受創失去行動能力後向前倒趴，與加害者距離遂逐漸拉大，後續揮出刀傷因此漸序變淺。刀傷順序第一刀為中央右上左下最深刀，依序為中央左上右下臂，左腰臀右上左下臂，左腰臀左上右下臂。被害人因椎動脈及主動脈受刀傷切割出血，低血容性休克死亡」的相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、解剖暨鑑定報告書及照片；參諸上訴人於警詢、偵查及歷審中，自承持本案開山刀攻擊被害人背、腰部，與前開解剖報告書暨鑑定報告書所示被害人「腰背部砍劈刀傷四處，右上左下，左上右下兩兩成對。中央一對X型在腰椎交叉，右上左下臂長30公分，切開胸腹壁，傷口哆開，腸道臟器自此逸出，刀刃遇腰椎時受阻，刀勢反彈刀向改變，創尾呈魚尾樣開叉。左上右下臂長20公分，切開至肌肉層，但未穿透體壁進入體腔。另一對在左腰臀未交叉呈八字型，右上左下臂約9公分，深至皮下脂肪層，左上右下臂長6公分，深約至真皮層，其餘多處伴隨性擦挫傷及刮擦傷」等情相符，足認上訴人此部分的自白真實可信，且與被害人之死亡結果，具有因果關係；扣案的本案開山刀（非上訴人所有）等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而以第一審認定上訴人有「殺人之直接故意」，有所違誤為由，撤銷改判仍論處上訴人以殺人罪刑（累犯）。原判決復對於上訴人僅坦承上揭部分自白，曾否認有殺人犯意，所為伊係為撥開被害人之槍枝，為正當防衛，因防衛過當所致，僅構成傷害云云，及略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，業據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並就上訴人何以有殺人之不確定故意，不符正當防衛之要件的理由，詳為析述：
⒈人體軀幹內有重要臟器，為人體要害部位，倘受相當長度
之利刃攻擊，極易造成臟器毀敗、流露、大量出血致死之結果，此乃周知之事。本案開山刀總長約46公分，刀身長約33公分，為金屬製，外觀無銹蝕，刀尖及刀刃處鋒銳、無缺口，有本案開山刀照片可稽（見p1警卷第81頁），如於近距離持本案開山刀朝被害人背腰部用力揮砍，穿透力高，極可能肌裂斷骨，砍毀腹腰間重要臟器、致臟器外露或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識。上訴人於事發時為智能成熟、身心健全之成年人，對此自難諉為不知，而可預見本案開山刀具有強大之殺傷力，朝人體背腰部揮砍，極可能發生死亡之結果，竟枉顧被害人生命之安危，由後追至時即持本案開山刀，以交叉揮砍方式，朝被害人背腰處連砍4刀，造成被害人如前述之傷勢，並依刀傷位置方向及深淺研判，上訴人揮砍第一刀即致被害人喪失行動能力，臟器自開口外露，可見其下手力道之猛（絕非單純出於傷害之故意而為之），足認縱發生死亡結果，亦不違背其本意。再觀諸現場監視紀錄，上訴人於行為後，猶進出101巷2次，有第一審勘驗筆錄可參（見第一審卷一第146、147頁），應知被害人躺臥草地不動並臟器外露，傷勢甚重，仍逕自離開現場，未予任何救助，彰顯其對被害人生死與否，漠不在乎，益徵上訴人係出於殺人的不確定故意而作為（非僅止於傷害之犯意）。尤其是上訴人對其於行為時具有殺人之間接故意乙節，於原審時已表示不再爭執（見原審卷第209、211頁）。
⒉另本件乃為一般地方不同集團間之尋隙械鬥糾紛，上訴人
與被害人原不相識，彼此無私人仇怨。衹因當日上訴人所屬甲方成員聚會場所遭破壞，應不足引起上訴人非致被害人於死之強烈意念，且無積極之證據足證上訴人行為時有殺人之「直接故意」。
⒊被害人倒地處旁有一把長槍（槍枝管制編號0000000000，
下稱系爭長槍，非本案扣押物），經警方扣案鑑定後，認具有殺傷力，並於該槍握把、板機、滑套處，驗得一男性DNA-STR型別與駱○○DNA-STR型別相符，固可認系爭長槍為被害人所持有，惟上訴人供承：被害人在跑進101巷前，沒有持槍瞄準伊等語（第一審卷三第119頁）；另據第一審勘驗監視器錄影畫面可知，被害人與林傑發生拉扯，被害人往前彎腰且上衣被往上拉掀，掙脫後，隨即離開現場，跑往101巷，「上訴人見狀即持刀上追」（見第一審卷一第146、148頁），已見被害人不敵欲逃離現場，反而是上訴人不願善罷甘休，持刀緊追在後；再者，被害人所受刀傷均係在後腰背部，可認其遭劈砍時，係背對加害者，上訴人辯稱其係於被害人轉身瞄準伊時揮砍被害人云云，顯為臨訟卸責，委無足採。上訴人既係於被害人逃跑、未為攻擊行為的狀態下，自後揮砍4刀，自無成立正當防衛之餘地。
⒋況依上訴人於偵查所辯，應知悉被害人為參與械鬥之乙方
成員，下車即手持系爭長槍，於此場合氛圍，當對被害人可能持槍侵害有所預期，本可任由被害人跑離現場，迴避被害人持槍轉身瞄準之威脅，然見被害人已跑離現場，非但不予迴避，反而主動持刀追趕對方，顯非基於正當防衛，而係具積極加害之意思甚明，縱被害人於跑走時有持槍轉身瞄準上訴人之舉，也係因上訴人持刀逼近行為所觸發，亦應否定被害人侵害之急迫性，並對此自招之侵害，不得主張正當防衛。尤其是以上訴人上訴原審後，亦表示不再主張正當防衛之旨（原審卷第209、210頁）。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。關此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，或猶執原已捨棄之陳詞，再為事實爭議，均不能認為合法的第三審上訴理由。
㈡科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事
實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度），應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查；其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。科刑資料調查方法如何，法無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯罪後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂未經合法調查。
依第一審110年3月26日審判筆錄、原審110年8月12日審判筆錄所載，第一審及原審就上訴人犯罪情節事實之量刑事由，均於論罪證據調查階段合法調查，對於量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，亦經提示其前案紀錄表、警詢、偵訊及審判筆錄為調查，而警詢、羈押庭訊筆錄、第一審審判筆錄既分別載有「教育程度：高中；家庭經濟狀況：貧寒」、「在家從事網拍，與女友同住在承租的房子，無小孩，但有母親需照顧、母親時會與上訴人之弟同住」、「高中肄業，做過餐飲、鐵工、網拍，家裡有爸爸媽媽、三個弟弟，沒有人需要上訴人扶養，家裡經濟狀況沒有很好」等關於上訴人智識程度及家庭、經濟、生活狀況等行為人屬性事項（分見p1警卷第15頁、第一審聲羈卷第30頁、第一審卷三125頁），並使上訴人有陳述意見之機會，難謂未經合法調查程序。上訴意旨爭執原審就刑法第57條第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第6款（犯罪行為人之智識程度）之科刑資料，未詳加調查，執以指摘原判決違法。係未依卷內訴訟資料，依憑己意所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院裁量之事項，倘於科刑時，已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之，判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可取其部分片段，遽予評斷，指摘量刑違誤。再者，刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。
原判決先於其判決理由欄內參─二內，載敘：本件上訴人雖構成累犯，但斟酌其前案係犯不能安全駕駛之公共危險罪，與本案所犯之罪質、侵害法益種類不同，不予加重其最低本刑；以及直接故意與間接故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，本件事實殺人犯意之認定既與第一審有別，而屬惡性較直接故意為輕之間接故意類型，自應為有利於上訴人之量刑審酌；復於原判決於其理由欄參─三內，說明以行為人責任為基礎，審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，及上訴人與被害人素不相識，僅因所屬集團不同，因細故即基於間接殺人故意，於日間持刀當街由後追砍4刀，致被害人當場倒地且臟器外露死亡，恣意剝奪被害人之人生，欠缺對他人生命、身體法益之尊重，違反義務之情節至為嚴重，及犯後辯解遷異，終能於法院審理中坦承犯行之態度，並當庭向被害人家屬道歉，於監所抄寫佛經迴向被害人，委請家人籌款新臺幣150萬元作為部分賠償金，雖未能達成和解，難認毫無悔意。再酌以被害人持系爭長槍參與械鬥，對本案犯罪事實之發生，實難認全無原因力，以及被害人雙親痛失愛子，悲痛之情。兼衡上訴人犯罪動機、目的、手段、自述為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況非佳等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，並聽取檢察官、上訴人及其辯護人、被害人家屬、告訴代理人對科刑表示之意見，就上訴人所犯殺人罪，雖構成累犯，但不予加重其最低本刑，並適用刑法第62條自首減輕其刑之規定，於法定本刑「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」減輕的範圍內，宣處有期徒刑13年10月。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在，猶不能因原判決未給予刑法第59條酌減其刑之寬典，即指為違法。此部分上訴意旨，指摘原判決尚有上訴人犯罪之動機等事項未予審酌、調查，亦未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法云云，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、酌減刑裁量職權的適法行使，以自己之說詞或持不同之評價而為爭執，暨其他無關宏旨的判決行文，漫為爭論，亦非上訴第三審之適法理由。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權適法之行使，徒憑己意，持異評價，任指違法，或未確實依卷內訴訟資料而為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月2日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月7日