裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年原上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國110年08月27日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決110年度原上訴字第19號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴人即被告劉少謙選任辯護人邱一偉律師
賴淳良 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原重訴字第1號中華民國110年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第2855、3545、3625號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉少謙犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾參年拾月。
犯罪事實
一、劉少謙與 蘇志偉 、 林傑 係朋友，渠等所屬團體(下稱甲方)與花蓮地區另一團體(下稱乙方)存有嫌隙。因甲方成員所管理、位於○○縣○○市○○路○○○○○號之「○○佛堂」，於民國109年7月5日凌晨，遭乙方成員持棍棒損壞其內之佛堂設施及其外停放之車輛。劉少謙、蘇志偉及林傑獲悉後，即由蘇志偉駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱「A車」）搭載劉少謙、林傑，外出追尋乙方成員；於同日上午5時許，行經○○縣○○鄉○○○街與○○○街交岔路口，發現乙方成員 張辰謙 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱「B車」)，搭載駱○○及年籍不詳綽號「阿傑」之男子，蘇志偉便駕駛A車衝撞B車(下稱第一次追撞)，劉少謙並自A車內取出開山刀1把(下稱本案開山刀)，同林傑下車後，改以跑步方式，與蘇志偉駕駛A車，繼續追逐前行之B車。B車於同日上午5時23分許，沿○○○街由南往北方向行近與○○○街交岔路口南向處時，放慢讓駱○○下車後，蘇志偉所駕A車隨即由後追撞B車(下稱第二次追撞)，此時，劉少謙、林傑也跑步抵達，頃間，乙方成員亦約有3部自小客車到場，車頭朝南停在上開交岔路口處與A車對峙，並有多位乙方成員下車，駱○○則與林傑在A車附近發生拉扯後，向西往○○縣○○鄉○○○街○○○巷（下稱「000巷」）方向跑離現場，劉少謙見狀，即持本案開山刀尾追駱○○，於駱○○自000巷柏油道路改往路旁草地跑去時，雖主觀上可預見持本案開山刀往人體軀幹揮砍，極可能發生致人於死之結果，猶基於即便如此亦不違背其本意之殺人間接故意，追至時即朝駱○○後腰部及背部接連猛力揮砍4刀，導致駱○○當場背部撕裂，臟器外露，倒臥在000巷0號前草地，於送往慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱慈濟醫院)急救前，已因背部腰椎砍劈刀傷，致椎動脈及主動脈切割出血，造成低血容性休克死亡。嗣劉少謙在有偵查犯罪權限之公務員查知其為行為人前，主動至花蓮縣警察局吉安分局(下稱吉安分局)坦承其為行為人，並接受裁判。
二、案經駱○○、游○○告訴暨臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷第210頁)；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，咸認具有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、得心證之理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於原審審理及本院坦認無隱，復有證人蘇志偉、林傑、 李妍妍 、張辰謙、 惠正嘉 、 徐揚皓 、少年王○○(00年次，年籍詳吉安分局偵辦「0705」專案偵查報告卷《下稱「P3卷」》第91頁，置彌封袋，下同)、少年李○○(00年次，年籍詳原審卷二第125頁)、蘇○○(00年次，年籍詳P3卷第109頁)、 莊少剴 、 林勝峰 、 陳立翔 證述在卷(筆錄出處見本院卷第307頁至第309頁審理筆錄所載)，並有吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣之本案開山刀照片、監視器翻拍畫面、花蓮地檢署相驗筆錄、解剖筆錄、檢驗報告書、法務部法醫研究所109年8月11日法醫理字第10900051420號函附解剖報告書暨鑑定報告書、駱○○刑事相驗案位置圖、花蓮地檢署相驗屍體證明書、駱○○相驗案照片、解剖相片、吉安分局109年12月29日吉警偵字第1090030158號函附之職務報告、槍枝初步檢視報告表、刑案照片、內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)109年9月3日刑生字第1090071535號鑑定書、109年8月19日刑紋字第1090075673號鑑定書、花蓮地檢署110年1月8日花檢秀誠109軍偵81字第1109000329號函附之刑警局109年12月4日刑鑑字第1090079029號鑑定書等附卷可稽（吉安分局吉警偵字第1090016810號刑案偵查卷《下稱「P1卷」，置彌封袋，下同》第27頁至第29頁、第203頁至第209頁、第213頁至第216頁、第219頁、吉安分局刑案偵查卷《下稱「P2卷」》第91、93頁、花蓮地檢署109年度相字第255號相驗卷一《下稱「D2卷」》第91頁至第133頁、第37頁、第39頁至第87頁、第151頁至第199頁、同署109年度相字第255號相驗卷二《下稱「D3卷」》第87、97頁、第103頁至第112頁、第115頁至第125頁，原審卷二第73頁至第77頁、第149頁至第159頁、第165頁至第220頁、257頁至第260頁），且經原審勘驗卷附路口監視器錄影光碟屬實，此有原審勘驗筆錄及截取監視器畫面照片在卷足參（原審卷一第144頁至第154頁、第161頁至第183頁），暨本案開山刀扣案為證。被告自白供述，有前揭證據可資補強，應屬真實可採。從而，被告持本案開山刀朝被害人駱○○背部腰椎連砍4刀，致被害人之椎動脈及主動脈切割出血，而造成低血容性休克死亡之事實，洵堪認定。
(二)被告主觀具有間接殺人故意。⒈按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外
顯。行為人以外之人，可經由外顯行為(包括準備行為、實施行為及事後善後行為)，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。次按，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意(最高法院92年度台上字第6900號判決參照)。
⒉人體乃血肉之軀，軀幹內有重要臟器，為人體要害部位，倘
受相當長度之利刃攻擊，極易造成臟器毀敗、流露、大量出血致死之結果，此乃周知之事。本案開山刀總長約46公分，刀身長約33公分，為金屬製，外觀無銹蝕，刀尖及刀刃處鋒銳、無缺口，有本案開山刀照片可參(P1卷第81頁)。如於近距離持本案開山刀朝被害人背腰部用力揮砍，穿透力之高，對被害人身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，極可能肌裂斷骨，砍毀腹腰間重要臟器、致臟器外露或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識。被告於案發當時為成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知。被告為智能成熟、身心健全之成年人，顯可預見本案開山刀具有強大之殺傷力，朝人體背腰部揮砍，極可能發生死亡之結果，竟枉顧駱○○生命之安危，由後追至時即持本案開山刀，以交叉揮砍方式，朝駱○○背腰處連砍4刀。經法醫解剖發現：「腰背部砍劈刀傷四處，右上左下，左上右下兩兩成對。中央一對X型在腰椎交叉，右上左下臂長30公分，切開胸腹壁，傷口哆開，腸道臟器自此逸出，刀刃遇腰椎時受阻，刀勢反彈刀向改變，創尾呈魚尾樣開叉。左上右下臂長20公分，切開至肌肉層，但未穿透體壁進入體腔。另一對在左腰臀未交叉呈八字型，右上左下臂約9公分，深至皮下脂肪層，左上右下臂長6公分，深約至真皮層，其餘多處伴隨性擦挫傷及刮擦傷」等語，研判死亡經過略以：「…（三）依刀傷位置方向及深淺研判，死者遭受砍劈時為背對加害者，加害者在有效攻擊距離時揮出第一刀，死者受創失去行動能力後向前倒趴，與加害者距離遂逐漸拉大，後續揮出刀傷因此漸序變淺。刀傷順序第一刀為中央右上左下最深刀，依序為中央左上右下臂，左腰臀右上左下臂，左腰臀左上右下臂。死者因椎動脈及主動脈受刀傷切割出血，低血容性休克死亡」等語(D3卷第123頁至第124頁)。被告揮砍第一刀即致駱○○喪失行動能力，臟器自開口外露，可見被告下手力道之猛，足認縱發生死亡結果，亦不違背其本意。再觀之現場監視紀錄，被告於行為後，猶進出000巷2次，有原審勘驗筆錄可參(原審卷第一146頁至第147頁)，應知駱○○躺臥草地不動並臟器外露，傷勢甚重，仍逕自離開現場，未予任何救助，彰顯其對駱○○生死與否，其實漠不在乎，而有心存容任駱○○死亡結果發生之殺人間接故意至明。被告對其於行為時具有殺人之間接故意，於本院也已供承不諱，不再爭執(本院卷第209、211頁)。
⒊本案尚乏積極證據證明被告行為時具有殺人之直接故意。
本件依卷證顯示，為一般地方不同集團間之尋隙械鬥糾紛，被告與駱○○原不相識，彼此無私人仇怨。案發當日起因於被告所屬甲方成員聚會場所遭破壞，此等事件應不足引起被告非致駱○○於死之強烈意念。且參酌行為前後狀況、2人相識關係、本案原委經過（○○佛堂受到財物搗毀，無積極證據證明甲方或被告的摯友有發生死亡或重傷害的結果）應尚難認為行為當時，被告已萌生「深刻怨恨（憤）程度」，而對於被害人駱○○抱持著有意要他死的意念。另從上述解剖鑑定結果，可知被告係朝駱○○背腰部連續揮砍4刀，駱○○倒下後，無證據證明被告有繼續揮砍或攻擊駱○○之行為，從而，檢察官所舉證據，尚不足證明被告行為時有殺人之直接故意。
(三)被告不符合正當防衛之要件。被告先前辯稱：係因駱○○持槍轉身瞄準伊，伊揮刀去撥槍，才砍傷駱○○等語。經查：
⒈駱○○倒地處旁有一把長槍(槍枝管制編號0000000000，下
稱系爭長槍，非本案扣押物)，經警方扣案鑑定後，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，具有殺傷力，有刑警局109年12月4日刑鑑字第1090079029號鑑定書、系爭長槍及駱○○躺臥處現場照片及現場圖可參(原審卷二第165頁、第259頁至第263頁，P1卷第75、
231、233、235頁)。警方經對系爭長槍及其內子彈進行生物跡證採證，於該槍握把、板機、滑套處之轉移棉棒上，驗得一男性DNA-STR型別與駱○○DNA-STR型別相符，另於子彈上採得證人林勝峰指紋，有刑警局109年9月3日刑生字第1090071535號鑑定書可參(原審卷二第189頁)。經證人林勝峰於警詢證稱：在109年7月2日或3日晚上，在○○○酒店包廂，有一位黑黑、微胖壯壯的、綽號「 阿威 」還是「 阿駱 」的男子，拿了1把黑色長槍及4、5顆子彈給我看，我沒當過兵，所以好奇地拿來看等語(原審卷二第87頁)；至此，系爭長槍為駱○○所持有，固堪認定。
⒉惟被告供承：駱○○在跑進000巷前，沒有持槍瞄準伊，是
跑進巷子後在草叢持槍瞄準伊等語(原審卷三第119頁)；另監視紀錄顯示，係駱○○與林傑發生拉扯，駱○○往前彎腰且上衣被往上拉掀，掙脫後，隨即離開現場，跑往000巷，被告見狀即持刀上追，有原審勘驗筆錄可參(原審卷一第146、148頁)，堪認駱○○已疑似不敵而欲逃離現場，被告未能善罷甘休，反持刀緊追在後，已難認正當防衛。
⒊再者，駱○○所受刀傷均係在後腰背部，是鑑定意見認駱○
○遭劈砍時，係背對加害者，自屬可採。則若駱○○係於轉身瞄準被告時遭緊追在後之被告揮砍，顯無可能在該位置造成此傷害，是被告前辯稱其係於被害人轉身瞄準時揮砍被害人云云，核顯為臨訟卸責，委無足採。故被告於駱○○未為攻擊行為時，且在逃跑之狀態下，自後揮砍駱○○4刀，自無成立正當防衛之餘地。況依被告於偵查所辯，其應知悉被害人為參與械鬥之乙方成員，下車即手持系爭長槍，於此場合氛圍，被告當對被害人可能持槍侵害有所預期，然見被害人已跑離現場，非但不予迴避，反而主動持刀追趕對方，顯非基於正當防衛，而係具積極加害之意思甚明，縱被害人於跑走時有持槍轉身瞄準被告之舉，也係因被告持刀逼近行為所觸發，被告事前實大可任由被害人跑離現場，即能輕易迴避被害人持槍轉身瞄準之威脅，卻放任其發生，此時，亦應否定被害人侵害之急迫性，被告對此自招之侵害，不得主張正當防衛。被告上訴後，亦表示不再主張正當防衛之辯解(本院卷第209頁至第210頁)，併予敘明。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告殺人犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告接連朝駱○○揮砍4刀，致駱○○發生死亡結果，行為之時地密接，獨立性薄弱，侵害法益同一，為接續犯，應僅論以一殺人罪。
(二)被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以104年度原花交簡字第252號判處有期徒刑2月確定，於105年1月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為不得加重之死刑、無期徒刑外，就最低本刑部分，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所示，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案，與本案所犯行為態樣、罪質均有差異，尚不足認本案所犯係因其對刑罰反應力薄弱而為，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
(三)被告符合自首之認定。⒈按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號刑事判決意旨參照）。至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度台上字第829號刑事判決意旨參照）。
⒉查，被告係於109年7月5日下午6時7分許第一次接受警詢，
並於該次警詢陳述：「我要來自首今天（5日）早上的鬥毆事件，我有持刀砍到人，後來看到訊息有人死亡我才趕緊過來進行配合調查」等語（P1卷第17頁）。就此，證人即被告警詢筆錄詢問人 廖祥凱 (吉安分局偵查隊副隊長)於原審審理時證稱：伊記得當天接獲殺人方不詳人士透過人打給伊說要投案，之後由律師帶被告過來，時間點是在做筆錄前，當天有調到兩個影像，一個是大廣角拍到很多車，第二個是有兩人跑過去追逐，這兩個影像當下已經調出來，追逐人的身分當時伊們確實還不知道，伊們懷疑畫面中兩人是本案涉嫌人，身分還在查證，現場遺留車輛是蘇志偉的，可以追到蘇志偉，但蘇志偉當天沒有辦法製作筆錄，要由蘇志偉背景牽連相關可能涉案人，只能說一定查得到，沒辦法回答查到的時間，當下做筆錄知道被告身分後，伊同時叫單位同仁把照片截圖供其指認，這樣才能確定到底是不是他，伊也要用此照片比對身形，伊記得很清楚當下伊很怕是伊們抓錯人，一直在想方設法確認到底被告是不是本案涉嫌人，看是不是假投案或頂替投案，直到確定真的是他，伊才將資料交給隊長去跟陳檢察官請拘票等語（原審卷二第313頁至第326頁）。證人即本件專案承辦員警 王世光 於原審審理時證述：伊當天上午6時多到達現場後，立刻將路口監視器調閱出來，印象中持刀的畫面是上午10、11時才調閱出來，當時身分不確定，是被告投案伊們才知道是被告涉案，蘇志偉手術清醒可應答已是隔天109年7月6日等語（原審卷三第14頁至第18頁）。
證人即本件專案承辦員警 黃成富 偵查佐則於原審審理時證稱：看到持刀之人身形是穿白色衣服，身分那時還不知道，伊個人是被告到案後才知道是被告，被告到案前，伊沒有聽說有任何人查知犯罪嫌疑人可能是被告等語（原審卷三第21頁至第23頁）。參以當日吉安分局偵查隊最早透過刑案知識庫、戶役政電子閘門查詢被告之資訊，係於當日晚間7時39分22秒時，晚於被告投案時間，此有該局110年2月5日吉警偵字第1100002700號函暨函附之列印資料1份附卷足憑（原審卷二第413、415頁）。則依證人所述，被告投案前，警方應僅知悉畫面中之人可能為犯罪行為人，但身分仍未知悉，係被告到案後，經過比對畫面及照片，始建立被告與本案犯罪事實之連結，此與上述查詢列印資料相符。雖檢察官主張：吉安分局專案偵查報告係記載「三、經通知劉少謙等5人到案說明」(P3卷第11頁)，可見被告到案前，警方應已知悉其身分，方能「通知」其到案等語。惟經本院函詢吉安分局，該局明確函覆：本分局於案發後調閱路口監視器，發現有一男子持刀跑步影像，當時不知被告身分，嗣被告經律師陪同到案說明，警方檢附資料向檢察官聲請拘票，於製作被告警詢筆錄時出示拘票，拘提被告到案等語，有吉安分局110年7月2日吉警偵字第1100014437號函附之職務報告可參(本院卷第185頁)，據此，非但可知專案偵查報告記載「通知」劉少謙到案，應屬誤載，益證在被告自動前往警局說明前，警方尚不知悉被告身分。此外，卷內復無任何證據顯示，在被告投案之前，有任何偵查犯罪權限之機關或人員已合理懷疑被告為本案犯罪行為人。
⒊又被告到案後就持刀揮砍駱○○致死之主要犯罪事實，大致
坦認，並主動將本案開山刀提交警方查扣，是其就事實雖有所辯解，惟難認全無接受裁判之意。
⒋從而，應認被告已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
參、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原判決以被告犯殺人罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為時係基於殺人之間接故意，尚乏積極證據證明其具有殺人之直接故意，前已說明，則原審判決認被告係基於殺人之直接故意而殺害駱○○乙節，即難認允洽。被告上訴辯稱其只有殺人之間接故意，無直接故意等語，為有理由。
二、至檢察官上訴意旨認被告不符合自首及原審量刑過輕等語，。辯護人上訴意旨謂原審係以被告具有殺人之直接故意而為量刑，惟被告僅具間接故意，惡性較輕，請求重為有利被告之刑之量酌及勿依累犯加重等語。謹按：
(一)本件被告符合自首，如上所述，檢察官重執陳詞爭執被告未合於自首，並非可採。
(二)其次，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照)。檢察官上訴意旨以被告犯罪動機、目的惡劣，手段殘忍，犯後就事實仍有所辯解、狡飾，態度極差等為由，指摘原審量刑過輕。經核，檢察官所執各節，原審量刑時業已詳加審酌、說明，客觀上未逾越法定刑度之外部性界限，亦不悖於罪刑相當原則，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法或不當情形。且其理由已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，並兼顧相關有利與不利之科刑資料。檢察官上訴意旨未具體表示原審量刑有何顯然不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅就原判決已說明部分徒言再為爭執，難認有理。
(三)另司法院大法官會議釋字第775號解釋，就刑法第47條有關累犯加重本刑部分，並未宣告違憲，而僅就其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑部分，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內宣告違憲。換言之，刑法第47條就最高本刑加重部分，並未違憲，法院自不得拒絕適用。本件被告構成累犯，前已說明，故原審就被告所犯殺人罪之最高本刑除死刑、無期徒刑本不得加重外，就最低本刑部分並未予加重，核無違誤，故被告上訴請求勿依累犯加重，自非有理。
(四)復次，關於直接故意、間接故意之區別是否應列入量刑審酌而為不同評價，說明如下：
⒈最高法院99年度台上字第5637號刑事判決認為：「刑法之故
意係指對於犯罪構成要件有所認識，並有實現之意欲，係屬犯罪責任之判斷。除有特別規定外，包括直接故意與間接故意，在犯罪責任之成立上，並無不同，亦與義務違反之程度無關。本件上訴人所犯肇事逃逸罪，第一審認上訴人係基於確定故意，原審雖認上訴人係出於間接故意，然第一、二審認定客觀之犯罪事實、適用法條並無不同，且直接故意、間接故意既與客觀之犯罪事實無涉，亦非屬違反義務程度之高低。而原判決理由內已說明其量刑時上訴人應負責任之情狀，仍量處與第一審相同之刑，並未諭知較重之刑，為其職權之適法行使，自無違背不利益變更禁止法則，難認有上訴意旨(二)所指判決適用法則不當之違法。」同院107年度台上字第594號刑事判決亦表示：「刑法之故意係指對於犯罪構成要件有所認識，並有實現之意欲，係屬犯罪責任之判斷。除有特別規定外，包括直接故意與間接故意，在犯罪責任之成立上，並無不同，亦與刑法第57條第8款科刑應注意之義務違反之程度無關。上訴人所犯殺人罪，第一審認其係基於確定故意，原審雖認其係出於間接故意，然此非屬違反義務程度之高低，況原判決亦指第一審判決漏未認定上訴人亦有以扣案金屬支架毆擊被害人而有疏漏（原判決第14頁），其所認定之情節並未較第一審為輕，原判決亦詳為說明如何量處有期徒刑15年之理由（原判決第15頁），即仍量處與第一審相同之刑，並未諭知較重之刑，於法自無不合。」上開2則最高法院判決案例，皆是第一審認定被告具犯罪直接故意，第二審認定被告僅具間接故意，撤銷原審判決，然仍量處與第一審相同刑度，被告不服提起第三審上訴，經最高法院判決駁回確定在案。
⒉惟爾近諸多最高法院判決則認為：直接故意與間接故意之性
質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果(例如：最高法院110年度台上字第3266號、第2667號、109年台上字第334號、106年度台上字第3617號等刑事判決，均採此見解)。
⒊本院認為最高法院對此爭議所為歧異之見解各有所憑，雖所
謂「惡性」定義及評價似已涉及道德議論，倘與犯罪動機合併觀察，惡與不惡之分別，常陷於游移難辨，一般民眾對於「給你死」、「管你死不死」之「惡性」感受是否不同，實值深思，尤其，在欠缺報復目的之無差別暴力造成死傷案件，益顯爭議，本非立法者於刑法第57條所規定之尤應注意事項，僅得納入「一切情狀」予以審酌。另外，從學理上來看，一般多認為：不論直接故意或間接故意均為故意，在犯罪成立上2者固無效果上的差別，但就惹起結果態樣來說，相對於直接故意，社會感受到的危俱程度，間接故意應較為低下，違法性及責任程度與直接故意應也有所差別，從而，在量刑上，間接故意型態應較直接故意類型受相對較輕的評價（ 西田典之 等編著，〈注釋刑法Ⅰ〉，第512頁； 前田雅英 代表編著，〈條解刑法〉，第130頁； 藤木英雄 ，〈刑法講義‧總論〉，第141頁；法官學院編，〈日本刑法註釋書總則〉，第347頁）。惟從近年最高法院判決意旨，見解已漸趨一致，最高法院有統一解釋法律之權限，基於審級制度、法之安定性及被告利益，認以採有利本案被告之晚近解釋為妥適。
(五)綜上，檢察官上訴及被告上訴關於累犯部分之指摘均無理由，惟被告上訴主張其僅具間接故意，較直接故意之惡性為低，請求為有利被告之量刑審酌等語，洵屬可採，自應由本院予以撤銷改判，重為刑之量酌。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人素不相識，僅因所屬集團不同，因細故即基於間接殺人故意，於日間持刀當街由後追砍駱○○4刀，致被害人當場倒地且臟器外露死亡，恣意剝奪被害人之人生，欠缺對他人生命、身體法益之尊重，違反義務之情節至為嚴重，深深震撼法秩序，刑罰既為對破壞法秩序行為之回應，本案實有重新確認人民對法秩序確信之必要。參以被告犯後辯解遷異，終能於原審審理及本院坦承犯行，並當庭向被害人家屬道歉，於監所抄寫佛經迴向被害人，委請家人籌款150萬元作為部分賠償金，希能有所彌補損害，雖未能達成和解，惟難認毫無悔意。酌以被害人持系爭長槍參與械鬥，對本案犯罪事實之發生，實難認全無原因力。又被告行為造成被害人早逝，雙親痛失愛子，事隔1年多，於本院陳述時仍泣不成聲，悲痛之情，難以言喻，對遺族造成之傷痛，應併予考量。兼衡被告犯罪動機、目的、手段、自述為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況非佳（原審卷三第125頁）等一切情狀，並聽取檢察官、被告及其辯護人、被害人家屬、告訴代理人對科刑表示之意見，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、末按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。查(扣押物品清單詳原審卷二第271、273頁)：㈠扣案之本案開山刀1把雖係供被告犯本案殺人犯行所用之物，然並無證據證明為被告所有之物，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。㈡扣案之木棒1支為被害人倒臥處附近草叢查扣，有現場照片及現場圖可參(P1卷第79、231頁)，經鑑定結果，其上生物跡證檢出之男性DNA-STR型別，與被告、被害人、林傑均不相同，而係與蘇志偉之DNA-STR型別相符，有刑警局109年9月3日刑生字第1090071535號鑑定書可參(原審卷二第189頁至第190頁)。參以法醫解剖鑑定並未發現被害人身體受有棒棍傷之跡證，有解剖照片、解剖報告書暨鑑定報告書可參(D3卷第3頁至第11頁、第105頁至第112頁)，堪認扣案木棒應與本案犯罪事實無關，且無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。㈢扣案被告所穿著之球鞋、褲子、衣服及駱○○所著衣服、內褲、外褲、鞋子、外套等物，分別為被告及駱○○於案發當時所穿著衣物及鞋子，難認與被告前開殺人犯行有何直接關連，復非違禁物，亦不得併予宣告沒收。㈣至系爭長槍雖屬違禁物，然因檢警另有續查其來源及相關接觸者之偵查作為，且未扣於本案，為保全日後另案證物完整性，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官羅美秀提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國110年8月27日
刑事庭審判長法官林信旭
法官劉雪惠法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年8月27日
書記官廖子絜附錄：本案論罪科刑實體法條全文刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。