裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第289號刑事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第289號上訴人即被告李○輝真實姓名年.選任辯護人 林詠御 律師
柯士斌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第19號，中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4887號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李○輝自民國96年間起與甲女（代號00000000號，86年5月0生，真實姓名年籍詳卷附性侵害案件專用代號與真實姓名對照表）之母乙女（代號為00000000A號，真實姓名年籍詳卷附性侵害案件專用代號與真實姓名對照表卷）交往，同居在宜蘭縣○○鎮○○路某處（地址詳卷）。98年7月間，乙女將原居住在祖母家之甲女接至上址同住，李○輝與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定現有同居關係之家庭成員關係。李○輝明知當時甲女國小甫畢業待升國中一年級，年僅12歲，為未滿14歲之女子，性自主決定權尚未臻成熟，竟為滿足自己之性慾，於98年7、8月間某日（即甲女升國中前之暑假期間）凌晨3時至5時間，在上址其與乙女之房間床鋪上，趁睡在外側之乙女已熟睡，睡在內側之甲女側躺背對之際，躺在2人中間，自甲女背後將手伸入甲女之內褲裡，以手指頭撫摸甲女之生殖器約達1、2小時，以此方式對甲女為猥褻之行為得逞。嗣甲女於98年10月26日將上情告知學校輔導老師，始查知上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄，關於證人即被害人甲女、甲女之母親乙女，均僅記載渠等代號（真實姓名年籍住址等詳卷）；且因被告與被害人甲女、甲女之母乙女現為同居關係，為避免因揭露被告住居所及犯罪行為地等資料，因此而揭露足資識別甲女身分之資訊，就被告之姓名亦予以隱蔽載為「李○輝」（真實姓名年籍住址等詳卷），犯罪行為地則略稱為「宜蘭縣○○鎮○○路某處」。
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。本件證人甲女、證人 邱嘉慧 於警詢時之陳述，不具備較可信之特別情況，皆無證據能力，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。
按證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟
法第186條第1項第1款定有明文。證人甲女於偵查中及原審審理證述時，尚未滿16歲，自不得令其具結，合先敘明。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件原審已傳喚證人甲女到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，證人甲女於偵查中之證述，自有證據能力。又證人邱嘉慧於偵查中轉述甲女向其所稱遭被告性侵害之陳述，對於「被告有無性侵害被害人甲女」此一待證事項部分，屬傳聞證言，應認無證據能力。惟證人邱嘉慧於偵查中關於甲女對其陳述之緣由之證述，則係親自經驗、知覺之客觀事項，並非轉述之「傳聞證言」，被告並捨棄詰問證人邱嘉慧（見本院卷第67頁背面），基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應認證人邱嘉慧於偵查中關於甲女對其陳述之緣由之證述，應認有證據能力。
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：「㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。
㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾。」等要件，即賦予證據能力。本院依被告聲請囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，該局以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜採數據化比對，分試測析結果。而被告自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予被告之權利（包括得拒絕受測），同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，被告願就測謊人員之問題予以回答；被告自述：測試前1日有服用胃藥，睡眠時間約3小時，睡眠情形欠佳，並自述經常胃食道逆流、血便，胃有一點痛，但不會妨害測試等語。經熟悉測試（數字試測：目的在以數字測試讓受測者熟悉測謊的進行過程與方式，以降低緊張情緒，有效提昇測試品質，建立受測者生理基礎反應程式，並檢查受測者當時生理狀況是否適合接受測試）階段所生理紀錄圖形明確，足證受測時身心狀況正常及意識狀態良好，測後會談亦無任何不適情形；本案使用之測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造之LX-4000型電腦測謊器，均經過定期檢測、校正，品質良好、運作正常。測謊環境具影音監視功能、空調、隔音、無外界干擾因素；施測人 蔡茂林 為國立政治大學法學碩士，曾接受法務部調查局測謊專業基礎訓練及美國國際測試學校電腦測謊專業訓練課程、進階訓練課程結業，具有中華民國鑑識協會及美國測謊學會協會會員資格件，具備測謊專業能力；等情，有法務務調查局101年6月29日測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料（含測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、測謊問題內容題組、生理紀錄圖《含呼吸、脈搏、膚電》、測謊儀器運作情形、施測者專業資格證明）各在卷可憑（見本院卷第47頁及外放參考資料）。是被告之測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，自有證據能力。被告雖辯稱其測謊前睡眠不佳，生理狀況不適於接受測謊云云。但查，本院已依被告之聲請囑託法務部調查局於下午對被告施測，讓被告有充足時間睡眠，被告於測試前表示其生理狀況不會妨害測試，其經熟悉測試生理紀錄圖形亦屬明確，測後會談復無任何不適情形，足證被告於受測時身心狀況正常及意識狀態良好，適於接受測謊，被告所辯要無可採。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決其餘引用之證據資料均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告李○輝矢口否認有何猥褻甲女之行為，辯
稱：㈠甲女於警詢時指伊從凌晨3至5點間一直摸到早上6、7點才停止云云；於偵查中則指係凌晨3、4點到4、5點間云云。又甲女於警詢時指伊於暑假2個月期間每天都侵害其云云；於審理時一下指稱每天遭猥褻，一下稱大概2、3次云云。是甲女就受害時間及次數之陳述歧異、含混。且甲女於偵查中證稱其不喜歡伊，之前曾遭乙女之同居人以性器官插入性侵3次等語，且甲女有焦慮、敵意、人際敏感、憂鬱、強迫、離群及疑心等心理偏差症狀，甲女實有可能混淆記憶，將幼年之不愉快轉換至青少年期間。另甲女說謊成習，常逃學在外遊蕩，品行不佳，對長輩指責反抗記恨，所言是否屬實，實有可疑。㈡甲女曾要求伊幫其按摩屁股，甲女於審理時亦承認有此種情形，且指稱係於半夢半醒間被摸，自有可能係甲女含混誤認，或係伊於睡夢中不小心碰觸，造成誤會。㈢甲女係睡在乙女旁邊，甲女被撫摸長達1、2小時，乙女卻渾然不知，亦未曾聽聞甲女提過此事，而甲女被撫摸，每次均楞住未做反應，顯悖常理。經查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人甲女於98年12月30日偵查中指證：「（你跟被告是何關係？）他是媽媽的男朋友。」、「（被告從何時開始對你為撫摸等行為？）是小學畢業那個暑假，約在7、8月間的某一天凌晨3、4點到4、5點那個時候。」、「（在警察局你說最近一次是在凌晨3至5點是否記得？）記得。」、「（被告是如何撫摸你？）他摸我下面。」、「（地點是在哪裏？）媽媽和叔叔的房間。」、「（當時還有誰在？）媽媽在睡覺。」、「（你們是3個人一起睡？）當時是暑假，媽媽叫我把我的床搬到他們房間，把兩張床併在一起，叔叔睡中間。」、「（媽媽為何要你睡她們房間？）因為只有媽媽房間有冷氣。」、「（叔叔摸你哪裏？）下體。」、「（下體是指生殖器官？）是。」、「（叔叔手指有無放進你的陰道裏？）他把手放進我內褲裏，一直在我生殖器附近，並沒有伸進陰道。」、「（你有無推開？）當時我正要睡覺，我當時被嚇到，所以我都沒有動。」、「（被告摸你的事，你有無告訴你媽媽？）我跟輔導老師說，輔導老師告訴媽媽的。」、「（為何不跟媽媽說？）因為我怕她不相信。」等語（見98年度偵字第4887號卷第8至12頁）；於100年6月14日原審審理時證稱：「（你以前曾經在偵查中稱你在小學畢業的暑假約在7、8月間的某天凌晨3、4點到4、5點之間，被告有摸你的下體，是否實在？）實在。」、「（請你詳細陳述當天的情形？）當時在半夢半醒時，是凌晨，我是背對被告，被告從我後面伸進褲子摸我。」、「（她是摸你的什麼部位？）下體。」、「（摸了多久的時間？）一、兩個小時吧。」、「（你被摸的時候是否就醒來了？）是的。」、「（當時你的母親是否也睡在你們旁邊？）對。」、「（你有無馬上叫醒你的母親？）沒有。」、「（你為何沒有叫你母親？）因為叔叔睡在中間。」、「（你有無發出聲音或者是做反抗的動作？）都沒有。」、「（你為何沒有轉身起床離開？）我楞住了。」、「（事後你有無把這件事情告訴你媽媽？）沒有。」、「（你為何沒有告訴你的母親？）怕她不相信。」、「（你剛剛說的那次是第幾次？）我剛剛說的是最後一次。」、「（你當時感覺到自己有受到性侵害，為何沒有任何的反應及動作並且為拒絕及逃避的行為？）我當時就愣住。」、「（被告說他以前跟你感情很好，所以跟你有親密的舉動，是在幫你按摩及擦乳液，你也有幫他按摩過，是否實在？）是的，我們有這樣的互動。」、「（你們現在的感情好不好？）還好。」、「（被告稱她曾經只是幫你在屁股部分擦乳液，但是並沒有碰到妳生殖器的部分，他所說的是否實在？）擦乳液的時候是沒有。」、「（當妳感覺被被告侵害的時候，妳媽媽就在旁邊睡覺，你為何沒有叫醒妳的母親？）就愣住了。」、「（照你講的，他摸你那麼久，妳會愣住那麼久嗎？妳沒有任何的反應嗎？）沒有。」、「（被告從什麼時候開始跟你們一起住？）六年級升國一的暑假開始。」、「（是否是98年的暑假？）是的。」、「（在本件事情發生之前，你跟被告的感情如何？）還好。」、「（被告剛開始跟妳媽媽同居的時候，你們3個人怎麼睡？）被告剛搬過來的時候好像是3個人都睡在同一張床上，之後我就睡我自己的房間，我所謂的之後就是這件事還沒有發生，是我要上課的時候是睡我自己的房間，夏天的時候是兩張床同一個房間併在一起，我們3個人睡在那兩張床上。」、「（本件發生的時候，當時你們3個人是怎麼睡的？）我是面對牆壁，叔叔睡在中間，媽媽睡在外面。」、「（被告摸妳下體的時候是否是在幫你擦乳液？）那個時候是凌晨，是在睡覺的時候，沒有在擦乳液。」、「（這件事情你為何要跟你老師講？）因為我比較信任老師。」、「（那你為何會在那天跟老師講？）因為當天我心情不好割手之後，我發現老師比較可以信任，所以我就主動跟老師講這件事情。」、「（被告都怎麼樣幫你擦乳液？）都擦手、腳，衣服都有穿著。」、「（被告摸你的力道如何？）輕輕的。」、「（被告摸你的時候是一直摸還是摸一下停一下？）一直摸。」、「（被告摸你的時間多久？）到5、6點，連續摸我1、2個小時，也是有停一下，整段時間有1、2個小時。」、「（你平常睡覺是穿什麼樣的褲子？）短褲睡褲及內褲，被告摸我的時候我就是穿短褲，裡面穿內褲。」、「（他是用手的那個部位摸你？）手指頭。」、「（你當時都沒有反抗？）沒有。」、「（被告的手摸你的下體的時候有無在動？）手指頭有在動。」、「（被告稱她有時候上班回來很累，妳會抓著他的手要他幫你按摩屁股或耳朵？）有這種情形，但是我是把他的手放在褲子外面，不會把被告的手放在內褲裡面。」等語（見原審卷第42至55頁）。雖甲女未能指出其遭被告撫摸下體的特定日期，然甲女斯時僅國小甫畢業待升國中一年級，其未刻意記下案發日期，因時隔已遠致記憶模糊，並無違常理。又甲女於警詢時指述被告自其國小畢業後之暑假開始性侵害其，在暑假兩個月期間幾乎每天都會侵害其云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第3頁）；於原審審理時則指證被告大概猥褻伊2、3次云云（見原審卷第44頁）；惟本件檢察官僅起訴證人甲女指訴被告「最後一次」之犯行，至其餘各次犯罪事實尚非具體明確，不能證明被告另有對證人甲女猥褻之犯行。然而，甲女就被告曾於98年7、8月間某日（即甲女升國中前之暑假期間）凌晨3時至5時，在上址其與乙女之房間床鋪上，趁睡在外側之乙女睡覺時，睡在內側之甲女側躺背對之際，躺在2人中間，自甲女背後將手伸入甲女之內褲裡，以手指頭撫摸甲女之生殖器約達
1、2小時之基本事實始終指訴不移，仍非不得予以採信。不能因甲女於警詢時就其受侵害之次數或有誇大情形，且其指訴被告對其性侵之犯行有部分不能證明，即認甲女其餘無瑕疵之指訴亦屬虛偽。參以，證人即甲女之母乙女於原審理時證稱：「（被告平常跟你女兒的互動怎麼樣？）…我心理認為他們像是父女的關係，後來有一年夏天家裡裝冷氣，我們3個人會睡在一起，也沒有哪裡有不一樣的地方，冬天的時候她就回去她的房間睡覺。」、「（妳女兒說在98年7、8月間暑假的某天晚上凌晨3點到5點，你們3個人睡在一起的時候，被告有用手摸她的下體，當時你有無察覺這件事情？）沒有。」、「（事後她有無跟你講過？）沒有，這件事情會爆發出來是她割手自殘，去到學校之後整個事情才爆發出來，我也是當時才知道的。」、「（妳女兒有無說謊的習慣？）我相信她，可是她在什麼樣的情況之下會不會圓謊的情況我不知道，但她平常是沒有說謊的習慣。」、「（98年暑假妳帶妳女兒跟你一起睡覺的時候，當時你們3個人是怎麼睡？）當時是兩張雙人床併在一起，我們3個人睡在兩張雙人床上。」、「（你們3人有無依照妳女兒繪製的圖的位置來睡過？）有過，但我們睡的位置不是每天都是固定的，但曾經有照她畫的位置睡過。」、「（你女兒跟被告有無重大的正面衝突？）沒有。」、「（你女兒有無捏造被告摸她下體的動機或必要嗎？）沒有。」等語（見原審卷第57至62頁）；證人即甲女之老師邱嘉慧於偵查中亦證稱：伊係輔導處組長，甲女與同學一起自殘割手，校護把甲女送來，我們一起聊天，甲女同學叫甲女要相信伊，甲女才對伊說被乙女後來的叔叔撫摸下體等語（見上揭偵卷第9頁）。而被告於警詢時陳稱：伊與甲女平時相處融洽，伊下班後會和甲女一起玩。甲女還沒上國中之前，伊與甲女、乙女3人都睡在同一張床同一房間內。暑假期間伊會幫甲女按摩，伊會將手伸入她的內褲抓她屁股，甲女是清醒的，伊或摸或拍甲女的背及屁股，就像父親對女兒的呵護一般等語（見上揭警卷第8至10頁）；於偵查中供稱：伊會幫甲女擦乳液，擦背、腳、手、屁股，伊不知甲女為何會指訴伊等語（見上揭偵卷第21至22頁）。衡諸常情，甲女於偵查中固曾證稱因被告很喜歡鬧其，其不喜歡被告等語（見上揭偵卷第11頁），惟被告為乙女之同居人，而依被告、乙女所述，被告與甲女同住時相處融洽，關係猶如父、女，甲女並無任何誣陷被告之動機，且本案係因甲女升國中後，有割手自殘的行為，學校輔導老師邱嘉慧與甲女對談時知悉上情通報學校後始進入司法程序，並非甲女主動提告，被告復不否認曾與甲女睡同床，且曾將手伸入甲女內褲抓甲女屁股，益徵甲女指訴非虛。
㈡再者，醫療或心理衛生人員以鑑定證人或鑑定人身分，針
對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病），所提出供法院參佐之意見，係屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，非不得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。證人甲女於偵查中雖證稱其於幼年時亦曾遭奶媽男友、乙女男友以性器官觸碰、插入之方式侵害等語（見上揭偵卷第11頁），惟甲女就被告於其升國中前之暑假期間，在房間床鋪上，趁睡在外側之乙女睡覺時，睡在內側之甲女側躺背對之際，躺在2人中間，自甲女背後將手伸入甲女之內褲裡，以手指頭撫摸甲女之生殖器約達1、2小時之過程指訴歷歷，倘非親身經歷，實無可能憑空杜撰上開受侵害情節，更無可能與其先前不同之受害情節相混淆。又本件甲女經原審送財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院精神鑑定結果：「…案由簡述：…甲女剛上國中的時候，班級老師注意到她情緒不好，精神恍惚，常忘東忘西，又無故（不說明緣由？）割手，學校輔導老師因此轉介宜蘭區中學心理衛生諮詢中心，進行精神醫療評估（當時的評估者即為本案之鑑定人）。在那次的評估中，甲女提到乙女在酒店工作，乙女的同居人對她手腳不乾淨（性猥褻），晚上她獨自一人在家，想起以前乙女的同居人（不是本案加害人）對她的種種傷害，心裡有很多模糊又複雜之感受，無法確實察覺，生活中也常有莫名的煩亂無處宣洩，只有割手的痛對她比較真實。評估報告為此建議校方通報兒童性侵害及高風險家庭關懷，甲女因此被緊急安置於家扶園，本案於是進入司法程序。…個人史及一般社會適應狀況：…國小畢業後，甲女被接到羅東乙女和男友租屋同居處一起住。晚上，乙女的男友常會趁著甲女睡著，將手伸入甲女的衣服內猥褻她。甲女雖被驚醒，卻不敢聲張。但這事的發生讓甲女已被淡忘的童年傷害再度被喚起，甲女為此心緒騷亂，難以自處。甲女上羅東國中後，班導師注意到她精神恍惚，常無故割手，學校輔導老師為此轉介宜蘭區中學心理衛生諮詢中心，為甲女進行精神狀態評估。甲女於評估中揭露前述遭遇，為此精神科醫師建議校方通報兒童性侵害及高風險家庭關懷。後來，甲女在與學校輔導老師會談中，又再度提及前述遭遇，校方於是通報兒童性侵害及高風險家庭關懷，甲女因此被緊急安置於家扶園。…身心及精神狀態檢查：精神鑑定面談時，甲女…沒有明顯的妄想，也沒有幻覺經驗，一般智力功能在判斷力、定向力、抽象思考能力、數字運算能力及長期記憶方面均屬正常，立即記憶力與短期記憶力則因甲女心不在焉而有疏漏，甲女並沒有任何身心症狀之抱怨。在結構性「創傷後壓力症候群」症狀檢核時，…本案的發生後，最讓她難受的是，她又想起過去的這些事來。…心智衡鑑報告：甲女由心理師於鑑定當日為其進行人智衡鑑，結果如下：⒈魏式兒童智力測驗結果顯示，甲女之全量表智商101；語文理解97，知覺推理121，工作記憶81，處理速度105；落於中等智力功能的範圍。視覺空間概念和類別推理能力為其優勢能力，聽覺注意力、短期記憶和訊息處理能力則為其弱勢能力。⒉B-G班達視動完形測驗中，甲女基本視動知覺能力無明顯異常。所繪的圖形有圖形放大、封閉困難及菱角描繪困難等特點，顯示甲女可能有人際和情緒上的困擾，且有外揚行為的傾向。⒊DAP畫人測驗中，甲女所繪的女性圖形較小，顯得畏怯，壓力沈重。值得注意的是，甲女以豬頭畫出一個身體比例較頭部顯大的盤腿男性，在3字型的嘴巴上打上粗畫的X，胸前畫了個張牙裂嘴的「笑美麗」，下方橫寫「打我阿笨蛋」，顯示出其對男性無法言說卻壓抑不了的敵意或憤怒。…⒌Rors
chach羅夏黑跡測驗顯示，甲女已達憂鬱指標，在社會情境中顯得無助且不適應。人際關係表淺，被動依賴。自我意象良好，但自我價值感低，兩者有嚴重的衝突，可能影響其人際知覺。在互動中會抽離/迴避情緒，難以正面參與。思考模式受心情影響，在注意力轉移上有些困難，易造成訊息處理無效率，也易對刺激做出扭曲的轉譯傾向不處理複雜的刺激。可能因成長過程中過度負荷的壓力，而出現混亂失控的行為，但對壓力的控制力和容忍度並無實際表現的低。⒍Bond,s龐式防衛模式問卷顯示，在一般情境下，甲女大多以社會能接受的方式處理壓力和負面情緒，或以輕鬆、調侃的態度來化解壓力情境。在壓力加大時，甲女傾向忽視自己的感受和需求，以討好、利他的角度來減緩焦慮，但可能無法完全解決問題。當壓力過大且持續時，甲女會隔離自身的情感以逃避問題，並有衝動行事的傾向，易將情緒轉移，以幻想來應付現實困境。⒎SCL-
90-R身心健康症狀檢核表顯示，甲女在焦慮、敵意、人際敏感、身體化症狀及畏懼等向度的症度達顯著程度，而憂鬱、強迫症狀、離群及疑心等向度的症狀則偏高。清醒狀態與電腦圖檢查報告：甲女於鑑定當日進行清醒狀態腦電圖檢查，神經內科醫師報告其為正常腦電圖，無特殊異常徵兆。結論與建議：⒈甲女是一智能正常的青少年，成長經歷創傷，有嚴重的情緒障礙，長期處於情緒騷亂狀態，而以自戕行為來宣洩其內在騷亂的心緒。她會迴避社會情境所可能帶來的情緒感受；尤其當其身處的情境壓力過大時，甲女會隔離自身的情感以逃避問題；往往因此囿限了行為動機的察覺，而扭曲社會情境的判斷，並有衝動行事的傾向。其外揚行為若未加以輔導規範，容易導致虞犯行為的發生。但她並非不能察覺到性行為的意圖。⒉本案發生後，甲女的「創傷後壓力症」的症狀主要表現在過去創傷知覺記憶之再現，而非以急性症狀來表現，顯示其童年的性侵害事件所造成的傷害，繼之以成長歷程的飄移，已慢性化為其性格塑型的不利因素，使其現實感和適應力均受損害。簡言之，甲女對本案發生的「創傷後壓力症」是以慢性症狀的惡化來呈現，而非以急性症狀來表現。⒊甲女迴避社會情境中的情緒感受，隔離自身的情感以逃避問題的傾向，的確容易在現實情境中產生解離的狀態，但此情況尚不嚴重且持續時間短暫，目前並未達精神病態的程度。但在身心快速變化成長的青少年階段，應給予密切的關注和積極的處遇，以免日後惡化成解離症甚或多重人格障礙，造成社會功能的嚴重障礙。…」有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第67至72頁）。是甲女固因成長經歷創傷，有嚴重的情緒障礙，長期處於情緒騷亂狀態，但尚未達精神病態的程度，其因本案所生「創傷後壓力症」的症狀主要表現在過去創傷知覺記憶之再現。而本院依被告聲請囑託法務部調查局對被告施以測謊，被告就「㈠你有沒有把手伸進她（0000000）的內褲撫摸她的生殖器？答：
沒有。」、「㈡你當時有用手指頭撫摸她（0000000）的生殖器嗎？答：沒有。」亦呈不實反應，有法務部調查局101年6月29日調科參字第10103225390號測謊報告書在卷可稽（見本院卷第47頁），益見甲女指訴被告於甲女升國中前之暑假期間凌晨3時至5時，在房間床鋪上，趁乙女睡覺時，自甲女背後將手伸入甲女之內褲裡，以手指頭撫摸甲女之生殖器1、2小時等情非虛。
㈢證人甲女於原審審理時固證稱被告有幫其按摩及擦乳液，
惟甲女亦證稱被告都擦其手、腳，都有穿著衣服，擦乳液時並未碰其生殖器，被告按摩時把手放在褲子外面，不會放在內褲裡面等語明確，甲女顯無可能將平時之按摩、擦乳液，及被告於睡眠時無意間之觸碰，誤認為被告持續撫摸其生殖器。又被告雖指甲女睡在乙女旁邊，甲女被撫摸長達1、2小時，乙女卻渾然不知，亦未曾聽聞甲女提過此事，而甲女被撫摸，每次均楞住未做反應，顯悖常理云云。但查，被告為乙女之同居人，被告與甲女同住時關係猶如父、女。而甲女當時僅國小甫畢業待升國中一年級，保護自己不受性侵害之能力自不若成年人，甲女於原審審理時證稱其當時愣住了，並未反抗，因怕乙女不相信她，故未告知乙女，其後發現老師比較可以信任，就對老師講這件事情等語，並無違常理。另乙女於原審審理時證稱：被告與伊同床睡時，被告翻身時伊是否會醒來，要看伊當時睡得熟不熟，如果被告只是用手指撫摸甲女下體，伊可能沒有感覺等語（見原審卷第62頁），是乙女雖未發覺被告曾以手指撫摸甲女下體，亦不足為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採
。本件事證明確，被告猥褻甲女犯行，堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告為被害人甲女之母之同居人，且與乙女、甲女同居一處，其與甲女間自具有家庭暴力防治法第3條第2款所列家庭成員關係。又刑法上所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，且在客觀上足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己之色慾者而言。本件被告將手伸入甲女內褲裡撫摸甲女生殖器，堪認在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，被害人對此已生厭惡感、羞恥心亦甚明顯，所為自屬猥褻行為。又被告為已滿20歲之成年人，被害人甲女為00年0月出生，有其代號與真實姓名對照表附卷可稽，被告並供明甲女於上國中前3人同睡一床在卷（見上揭警卷第8頁背面）。
被告於案發時自係明知甲女係未滿14歲之女子。核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。又被告行為後「兒童及少年福利法」固於100年11月30日經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，將原兒童及少年福利法第70條第1項規定移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」。惟原規定之加重意旨並無變更，而為純文字之修正，非屬法律變更，應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。且本案被告所犯上開罪名既已因被害人之身份而有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
㈡原審以被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第3條第2款、
刑法第227條第2項之規定，並審酌被告教育程度為國中畢業，以販賣茶葉為業，不知克制自己之性衝動，竟對同居女友之女兒為猥褻行為，戕害甲女之身心健康與人格發展頗鉅，兼衡被告之素行、犯罪之手段、所生危害程度及毫無悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，認事用法尚無違誤，量刑亦屬適當。被告否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年9月4日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國101年9月5日