裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年醫上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度醫上訴字第3號上訴人即被告 莫清榮 選任辯護人 陳彥勝 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度醫訴字第1號中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
莫清榮關於非法執行醫療業務罪部分，緩刑叁年，並應依檢察官指定之期間及方式，向國庫支付新臺幣拾伍萬元；關於轉讓、販賣偽藥未遂部分，緩刑叁年，並應依檢察官指定之期間及方式，向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實
一、莫清榮因具整復師資格而經營址設屏東縣○○鄉○○路○○○號之枋寮添壽國術館，明知未取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國99年間某日起至101年12月5日止之期間，於 王雲雄 前後二次因筋絡痠痛之病症前往添壽國術館求診時，以治療王雲雄上開病症為目的，詢問王雲雄相關症狀後，交付內容物不詳之內服藥粉予王雲雄，並指示其服用該等藥粉之方式，藉以為王雲雄止痛並治療上開病症，每次收費新臺幣（下同）500元，而擅自執行醫療業務。
二、莫清榮明知內含Econazole西藥成分之「止癢膏」及內含Acetaminophen、Hydrochlorothiazide、Indomethacin及Ibuprofen西藥成分之「痠痛藥粉」係未經衛生主管機關核准製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥或販賣偽藥以牟利之犯意，先後為下列犯行：
㈠於101年8月21日某時，屏東縣政府衛生局藥政科因執行「各
縣市衛生局加強查核非法管道賣藥」暨「加強偽劣假藥取締」計畫，乃派 沈永健 、 鄭雅文 、 王秀鈺 前往添壽國術館價購藥品蒐證，到場後由王秀鈺陪同鄭雅文喬裝顧客進入添壽國術館，鄭雅文先以腳傷為由，接受莫清榮對其施以傳統之整復推拿取信於莫清榮後，其再向莫清榮表示欲購買治療痠痛藥物，莫清榮即以950元之代價販賣非屬偽藥之「痠痛藥膏」一罐予鄭雅文同時，無償贈送屬偽藥之「止癢膏」一罐，因鄭雅文無受讓之真意，致轉讓未能得逞。
㈡於101年9月5日某時，屏東縣政府衛生局藥政科因執行上開
計畫，再委由屏東縣政府毒品危害防治中心志工 盧桂竹 前往添壽國術館價購藥品蒐證，盧桂竹乃喬裝顧客前往添壽國術館，向莫清榮表示腰骨痠痛欲購買治療痠痛藥物，莫清榮即以每三包「痠痛藥粉」100元之價格，交付「痠痛藥粉」九包與盧桂竹，並向盧桂竹收取現金300元以牟利，因盧桂竹並無購買真意，致莫清榮販賣未能得逞。
三、嗣經屏東縣政府將上開「止癢膏」「痠痛藥粉」送驗，分別檢出前揭西藥成分，並經警於101年12月5日下午2時40分許會同屏東縣政府衛生局藥政科人員沈永健，持搜索票前往添壽國術館執行搜索，恰遇王雲雄到場求診，始查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項—㈠審理範圍：
本件被告被訴自99年起另贈送不特定客戶「止癢膏」之偽藥，並販賣痠痛藥粉四次予王雲雄，涉犯藥事法第83條罪嫌部分，經原審判決無罪在案，當事人均未上訴而確定，並非本院審理之範圍，本判決自不另論列。
㈡證據能力：
當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，茲審認此等傳聞證據，與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，俱有證據能力。
二、事實認定—㈠違反醫師法部分：
此部分犯行業據被告於本院供認不諱，核與證人王雲雄於偵審中所證相符。而被告並未取得醫師資格，添壽國術館僅為民俗調理業者，非登記有案之醫療機構等情，亦經屏東縣政府衛生局函覆綦詳（原審卷第29至30頁）。被告於王雲雄因筋絡痠痛之病症前往求診時，詢問王雲雄相關症狀及交付藥粉，並告知王雲雄應如何服用該等藥粉，顯係以治療為目的所為診察，並基於診察結果，以治療為目的，所為用藥，自屬醫療業務之行為。是被告無醫師資格，而非法執行醫療業務，事證明確，犯行堪可認定。
㈡違反藥事法部分：
被告對此部分犯行亦坦承不諱，核與證人沈永健、鄭雅文、王秀鈺、盧桂竹於偵審中所證相符。上開證人係因執行「各縣市衛生局加強查核非法管道賣藥」計畫，始前往添壽國術館價購藥品送驗等情，有屏東縣政府公函可稽（警卷第16至18頁，偵卷第39至40頁）。而扣案之「止癢膏」及「痠痛藥粉」經採樣送行政院衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，有事實欄所載之西藥成分，復有該署檢驗報告書在卷可憑（警卷第17至19頁），自屬偽藥無訛。被告明知為偽藥而轉讓、販賣之事實，甚為明確，同堪認定。
三、論罪理由—
(一)論罪之依據：㈠被告無醫師資格，竟為求診病患王雲雄診察、用藥，核其所
為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。本罪所謂之「醫療業務」，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意。被告雖二次為病患非法執行醫療行為，評價上仍應論以一罪。
㈡本案係縣府人員喬裝顧客而分別受讓「止癢膏」、購買「痠
痛藥粉」，實際上係出於蒐證、查緝之目的而為，並無受讓或購買之真意，尚難認被告交付偽藥所為已達既遂，僅應論以未遂罪。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪；同法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，俱依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢公訴意旨認被告上揭㈡之犯罪均已既遂，即有未洽。又販賣
、轉讓禁藥並非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，殊難將被告先後二次販賣、轉讓禁藥行為評價為一罪。公訴人認應論以集合犯，亦有誤會。此外，被告係販賣藥粉色九包給盧桂竹，已據證人盧桂竹證述在卷，並有扣押物品目錄表可考，公訴意旨認盧桂竹以300元購買八包痠痛藥粉云云，即有誤算，應予更正。
(二)不另無罪：㈠公訴意旨另以：被告自99年間起，在添壽國術館，查看病患
筋骨，開立藥粉，為不特定人治療筋絡痠痛，要求病患早晚服用。計有王雲雄另有二次（不含上開上開事實一非法執行醫療務部分犯行），由被告看診痠痛，於101年8月21日、同年9月7日分別派鄭雅文、王秀鈺及盧桂竹等佯裝顧客前往蒐證（不含上開事實二犯行）。因認被告此部分亦涉犯醫師法第28條前段之罪嫌云云。
㈡經查，證人王雲雄於警詢時固稱：前後共至添壽國術館看診
買藥四次等語，惟其於偵審時則改稱去過添壽國術館二、三次，其中一次僅拿藥等語。依罪疑唯輕原則，自僅得認定被告曾為王雲雄診察、用藥而非法執行醫療業務二次，尚難認被告除此之外，尚有另二次為王雲雄診察、用藥之非法執行醫療業務犯行。又依衛生福利部「民俗調理之管理規定事項」規定，被告可在國術館內從事以舒解筋骨為目的，單純對人施以傳統之整復推拿業務。再依證人王秀鈺、鄭雅文、盧桂竹、沈永健於原審所證，被告販賣或轉讓藥品行為，並非基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥，所為不能認被告係在執行醫療業務，自無從佐證被告有對鄭雅文、盧桂竹從事醫療行為。
㈢依檢察官所提出之證據，尚不能執以認定被告有非法執行醫
療業務。被告除經前揭認定之非法執行醫療二次外，查無其他積極證據可資證明被告自99年間起尚有為不特定人看診、開立藥粉、治療筋路痠痛，此部分自難對被告相繩罪刑。此部分罪嫌尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人所認被告此部分犯行與前開論罪科刑間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
四、上訴說明—
(一)維持原判決：㈠原判決認被告罪證明確，適用醫師法第28條第前段、藥事法
第83條第1項、第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款規定，並審酌被告素行尚佳，惟其販賣偽藥圖個人私利，復酌被告所為破壞國家醫師專業制度，影響政府對藥品藥物之管理，並對受其診治及使用其交付藥物者之身體健康造成危害；兼衡被告之教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別就非法執行醫療業務罪部分，量處有徒徒刑六月及易科罰金之折算標準；就轉讓、販賣偽藥未遂部分，各量處有期徒刑三月、四月。
㈡再說明被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正
公布，並於同年月25日生效施行。修正後刑法第50條新增第1項但書及第2項規定，列舉不得併合處罰之情形，並賦予受刑人選擇是否聲請定應執行刑之權利，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，且使原不得易刑處分者，亦得易刑處分，比較其結果，自以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條之規定。依此，本件僅就被告同屬得易服社會勞動之轉讓偽藥未遂罪、販賣偽藥未遂罪，併定應執行有期徒刑六月。
㈢經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴
意旨，以其雖具整復師資格，但僅國小畢業，請衡酌被告身罹重憂鬱病症，尚治療中，且經濟狀況僅為勉持，猶有妻兒三人需扶養，請從輕量刑，指摘原判決不當。惟原判決已敘明審酌被告教育程度、經濟狀況、所造成危害等一切情狀作為量刑之基礎，顯見已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，自與罪刑相當原則無悖，即無不當可言。至於上訴意旨所舉罹患憂鬱病症，亦不能動搖前開妥適之量刑。上訴以此指摘原判決量刑過重，自無理由，應予駁回。
(二)附條件緩刑—㈠查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被
告全國前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳；其所為本件犯行，為圖小利而自行診治、交付偽藥，應係一時失慮致罹刑章；育有二子，分別為國三、高二就學中，且上訴後已知認罪知錯，其為表示絕不再犯，已將添壽國術館招牌拆除，並表明日後不再執業，以示悔悟之心，並提出照片三幀在卷可稽（本院卷第45至46頁）。被告經此偵、審程序及科刑，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，各宣告緩刑三年，以啟自新。
㈡然被告非法執行醫療業務，並交付含有西藥成分之偽藥予求
診病患，仍應受非難，俾使其因本件獲致深刻教訓，以改正其觀念作為，再參酌公訴檢察官之意見，及被告月收入三、四萬元之經濟能力等情，併依刑法第74條第2項第4款之規定，就非法執行醫療業務暨轉讓、販賣偽藥未遂兩部分，各諭知應依檢察官指定之期間及方式，向國庫支付15萬元，以促其知所戒慎，並觀後效。又此部分給付負擔，依同條第4項規定得為民事強制執行名義，另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官莊珮君法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月30日
書記官史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第83條第1項、第4項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。