裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國101年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第55號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳登發選任辯護人李建民律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1580號），本院判決如下：
主文陳登發販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年捌月；未扣案之搭配門號0000000000行動電話（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳登發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其使用之行動電話門號0000000000號作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列之犯行：
㈠於民國99年6月18日下午3時許，在桃園縣桃園市○○路○○
巷附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予 黃建國 1次。
㈡於99年6月28日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○○巷附
近，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予黃建國1次。
㈢於99年6月28日下午6時30分許，在桃園縣桃園市○○路之
桃園慈濟靜思堂附近，以4,000元之價格，販賣1公克之甲基安非他命1包予 蕭佳琪 1次。
㈣於99年7月29日下午5時許，在桃園縣桃園市○○路○○巷附
近，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予黃建國1次。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第24頁反面），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、按監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號裁判參照）。監聽譯文既係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容。就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項之文書證據。就被告本人之陳述，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關。本件通訊監聽（錄）之實施，係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，此有通訊監察書附卷可稽，其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，且當事人、辯護人對監聽譯文之真實性並不爭執，自不生欠缺證據能力問題。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實、㈠～㈣所示之時間、地點，分別交付甲基安非他命予黃建國、蕭佳琪之行為，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是跟黃建國合資向「阿文」購買甲基安非他命；伊是幫蕭佳琪向朋友代購甲基安非他命云云。
二、就犯罪事實、㈠、㈡、㈣部分，業據證人黃建國於偵訊中證稱：99年6月18日有在富國路90巷附近向被告購買1,000元甲基安非他命；在99年6月28日又與被告聯絡，也是在富國路90巷附近跟被告買1,000元甲基安非他命；在99年7月29日本來被告叫 伊買 1,500元甲基安非他命，但伊身上祇有1,000元，這次應該是有跟被告買到1,000元甲基安非他命等語明確（見99年度偵字第28973號卷第118-120頁）。且依卷附通訊監察譯文（見99年度偵字第28973號卷第86頁、
100年度偵緝字第1580號卷第62、65、66頁），被告與證人黃建國於99年6月18日14時57分確實有下述對話：「 阿發 ，我 阿標 對面 阿國 。」「多少？」「一啦，你拿過來。」「好。」。於99年6月28日上午11時9分有下述對話：「你在哪？」「雜貨店啦。」「你那邊有嗎。」「有。」「拿1,000啦！」「喔。」於99年7月29日16時35分則有下述對話：「阿國，你那邊有沒有1,500元。」「沒有，1,000元而已。
」「1,500元全部都給你啦！」「不要，一張就好。」「好啦，你趕快過來」，均與證人黃建國之上開證述悉相符合。證人黃建國雖於本院審理時經交互詰問之初，附和被告之辯詞而證稱：曾與被告合資購買毒品，暗語是「做工」云云，然經檢察官一一提示通訊監察譯文及證人先前陳述彈劾之，證人黃建國自知難以自圓其說，亦再度確認通訊譯文所載者方為事實，此三次確係向被告購買毒品、而非合資購買等情明確（見本院卷第59-64頁）。被告雖以前詞置辯，然渠辯稱之合資情節不惟已為證人黃建國所否認，且依前開通訊監察譯文，於99年6月18日、99年6月28日證人黃建國確實均係以其使用之行動電話與被告聯絡，告知被告欲購買之甲基安非他命數量，約明交易之地點後，再至交易地點與被告交易，於99年7月29日尚且係被告主動打電話給證人黃建國出價兜售，因證人黃建國身上購毒資金不足1,500元，而僅向被告購買1,000元之甲基安非他命，被告均係與證人黃建國電話聯絡後，立即以其持有之毒品價售予黃建國，對話過程中從未提及兩人要共同合資向其他藥頭購買毒品，亦從未提及「阿文」此人。被告所辯合資云云，與證人黃建國之證述及通訊監察譯文迥不相符，且被告於偵查中稱：「黃建國事前就知道是我要和他一起出錢合買」（見100年度偵緝字第1580號卷第12頁），於本院準備程序中稱：「黃建國知道我是拿錢去跟『阿文』拿毒品」、「黃建國打電話問我是否要合資一起買毒品」（見本院卷第23頁反面、第24頁），於本院審理期日又改稱：「黃建國可能不知道這是合資的。…黃建國不知道我也有出錢，他誤以為是跟我買」、「黃建國誤會我交毒品給他、是我在賣毒品」（見本院卷第79頁及反面、第80頁反面），所辯前後矛盾，相互齟齬，顯係臨訟卸責之詞，無足憑採。
三、就犯罪事實、㈢部分，業據證人蕭佳琪於偵訊中證稱：99年6月28日是伊朋友「弟弟」要向被告購買甲基安非他命，是伊跟被告約在慈濟，是伊自己去，有看到一個開黑色轎車的人送毒品過來給被告，伊用4,000元買1克，拿到便帶到「頂好」給「弟弟」，4,000元係「弟弟」在出發前就拿給伊的，「弟弟」後來有分伊一點甲基安非他命回去用等語（見99年度偵字第28973號卷第47頁）。且依卷附通訊監察譯文（見100年度偵緝字第1580號卷第42頁），被告與證人蕭佳琪於99年6月28日17時16分許確實有下述對話：「我朋友說他想要啦。」「多少？」「要一個，大的。」「他會來拿嗎？」「不會，你先問有沒有再拿錢來。」「好啦！」於同日17時18分許則有如下之對話：「要半小時喔！」「喔，好啦，我先去拿錢啦。」「你在哪？」「我在慈濟這裡。」「你在慈濟喔，為什麼不早講，我還跑到山頂。」「我早就跟你講了，慈濟啊。」「我沒聽到啦。」。由上開對話之內容，顯然證人蕭佳琪係因友人有用毒之需求，而直接跟被告購買，倘被告手中有貨即直接交付，倘被告手上沒有貨，被告就旋即向上手進貨之後再賣給證人蕭佳琪。證人蕭佳琪於99年9月15日接受檢察官偵訊時已年滿31歲，乃具有相當智識、社會生活經驗之成年人，且係在辯護人陪同下應訊，對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、「代購」毒品間之差別，當能輕易分別，此觀證人蕭佳琪於當次偵訊明確證稱：沒有與陳登發合買等語益徵（見99年度偵字第2897
3號卷第46頁），苟被告並無販賣甲基安非他命予證人蕭佳琪，證人蕭佳琪焉有可能於偵訊時明白指證係向被告「購買」甲基安非他命之理。且證人蕭佳琪於偵訊之初尚且欲迴護被告而稱「是我拜託他去跟朋友拿」云云（見99年度偵字第28973號卷第46頁反面），經檢察官提示通訊監察譯文彈劾之，渠自知難以自圓其說，始坦承上開向被告購買甲基安非他命之事實，益徵證人蕭佳琪並無誣陷被告之虞。證人蕭佳琪雖於本院審理中復翻異前詞改稱：99年6月28日當天是伊與伊朋友「弟弟」、被告三人一起合資購買甲基安非他命云云，然就三人之出資及分配比例，渠稱「我出兩千元，『弟弟』出一千或兩千元，陳登發好像也有出錢，我忘記陳登發出多少錢，拿回來之後，就我們三人先拿到陳登發那邊施用，再看剩下多少，就每人分一分，我不知道每人分了多少，而且用掉了也不知道多少。」云云（見本院卷第76頁反面），然甲基安非他命價值不菲，施用毒品者對於金錢、毒品之控管相當仔細，焉有未實際去控管其該分配之比例及該分配之重量之理？證人蕭佳琪於本院審理中所述關於如何約定購毒之分配比例、由被告購毒之後如何聯絡取毒、是否三人一起到場分配、是否有將毒品實際秤重後加以分配等情，已與常情不符，未若渠於偵訊中就向被告購買毒品之金額、情形均能清晰具體交代。就分配甲基安非他命之地點，證人蕭佳琪於本院審理時先稱伊將毒品帶到桃園縣桃園市○○街的「頂好」拿給「弟弟」，拿好的時候，大家分一分（見本院卷第77頁），嗣又改稱：「弟弟」也有騎車，跟在伊後面，一起到被告那邊施用，然後分毒品（見本院卷第78頁反面）。
就合資購買過程之描述，不論就分配交付過程、時間、分配地點等諸多細節均南轅北轍，差異甚大，被告亦僅辯稱係替證人蕭佳琪「代購毒品」，從未提及係與蕭佳琪「合資購買」。可見證人蕭佳琪上開審理證詞純屬虛構迴護被告之詞，不足採信，自以其偵訊所證稱之內容與通訊監察譯文互核一致，堪以採信，更可認定證人蕭佳琪於偵訊中證稱渠確有於上開時、地向被告購買甲基安非他命等情，要屬徵而可信。
四、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其有販賣毒品之事實，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告接獲證人黃建國、蕭佳琪之電話後，立即以其持有之毒品或旋即向上游進貨後價售予黃建國、蕭佳琪，被告之營利意圖明確，益徵被告確有販賣第二級毒品予證人黃建國、蕭佳琪之事實，其前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。
五、綜上所述，被告有於犯罪事實、㈠～㈣所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就犯罪事實、㈠～㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯犯罪事實、㈠～㈣之各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。所謂自白，指對犯罪事實為肯定陳述，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院101年度台上字第1912號判決意旨參照）。被告雖於偵查及本院審理中均坦承有於犯罪事實、㈠～㈣所示之時間、地點交付甲基安非他命予證人黃建國、蕭佳琪之事實，然辯稱係合資購買或代購毒品云云。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100年度台上字第711號、99年度台上字第1655號判決意旨參照）。被告於犯罪事實、㈠～㈣所示時、地販賣甲基安非他命予黃建國、蕭佳琪之事實，既據本院認定如前，此與被告辯述合資購買或代購毒品之幫助施用情節事實迥然不同，被告於偵查、審理中均未自白此部分販賣毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地（最高法院101年度台上字第1912號、100年度台上字第6563號判決、100年度台上字第4876號判決意旨參照）。
三、又按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重。而本件被告各次販賣第二級毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263號解釋意旨，均予酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告不思循正當途徑牟利，藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深，且犯後未能坦認犯行，顯無悔意，暨其販賣毒品所得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌被告販賣毒品之罪數、時間等節，就被告所犯各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收之說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就如犯罪事實、㈠～㈣所示之各次販賣第二級毒品所得，雖未扣案，惟均屬被告因各次犯罪所得之財物，均應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之搭配0000000000門號行動電話（含SIM卡）為被告
所有，業據其供承在卷（見100年度偵緝字第1580號卷第11頁、本院卷第23頁反面）。依據前開通訊監察譯文之記載，前開行動電話門號均係被告分別與黃建國、蕭佳琪聯絡販賣毒品所使用之物，足證為被告販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在本件各罪刑項下均併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳亮佑到庭執行職務。
中華民國101年6月22日
刑事第六庭審判長法官曾家貽
法官王鐵雄法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國101年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。