裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第411號民事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第四一一號
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年七月四日臺灣台北地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人不利部分廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：
（一）系爭房屋左右均有房屋，前為上鋪柏油之水溝，後為木柵農會之地，何能擴建？故原審測量系爭房屋占地二０九．七三平方公尺，換算為六三．四四三坪，與系爭房屋買賣契約書所載面積六十五坪，並無擴增，且依出賣人 王添丁 於系爭土地之應有部分計算有六三．九六九坪，未超出其應有部分之範圍，且縱令超出承租範圍，僅生調整租金問題。
（二）證人 張新興 於原審明確證稱系爭土地過去八房已經分管，原判決未予記述而為上訴人不利之判決，於法不合。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人雖主張其被繼承人 劉鳴九 尚有繼承人 劉川林 、 劉玉玲 二人在中國大陸，縱使屬實，亦因未於劉鳴九在民國八十年七月廿四日死亡及台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一、三項規定於該條例在八十一年九月十八日施行後三年內以書面向法院為繼承之表示，已應視為拋棄繼承。
（二）系爭土地並無分管或默示分管契約，而出租共有土地屬管理行為，應由共有人共同為之。上訴人雖主張劉鳴九係向系爭土地共有人王添丁承租基地建屋，其租約對其他共有人不生效力。
理由
一、被上訴人主張其為系爭坐落台北市○○區○○段一小段二一二、二一三號地之分別共有人，系爭坐落該基地○○○區○○路○段○○巷○○號房屋為上訴人繼承自劉鳴九之公同共有物。因系爭土地並無分管或默示分管契約，不能以單純沉默認為有默示分管之事實。而共有人之一之出租系爭土地，對其他共有人不生效力，故上訴人之被繼承人劉鳴九使用系爭共有土地建屋為無權占有，妨害被上訴人等共有人之權利，現由上訴人繼承系爭房屋，自得對上訴人排除侵害請求拆屋還地。至於證人張新興， 張旭騰 在原審之證言，亦不能證明有分管或默示分管契約之存在，上訴人仍屬無權占有等語。
二、上訴人則以劉鳴九之繼承人除上訴人二人外，在大陸尚有子女，現僅對上訴人起訴，於法不合。且系爭土地二一二、二一三號土地，係上訴人之被繼承人劉鳴九向訴外人 夏慶生 買受地上房屋而與土地共有人王添丁訂立土地租賃契約租用迄今，雖王添丁於民國七十年六月七日去世，由其子 王志宏 、 王志銘 繼承出租，劉鳴九於八十年七月廿四日去世，由上訴人繼承承租。由於王添丁係依共有人間之分管約定將其分管之系爭土地特定部分出租為基地，上訴人自屬有權使用。此已據證人張新興等於原審供證屬實。原判決亦認該證言已證明有分管，然竟認定無分管情事而為上訴人不利之判決，即有未合。上訴後並陳明其當時建屋面積為六十五坪，其後修繕房屋並未擴大使用土地範圍，此由原審測量結果僅使用六三．四四三坪可證。原審竟以使用面積超出承租範圍而認定無分管之事實，亦有誤會等語置辯。
三、查本件兩造主要爭執之點在系爭土地共有人間是否有分管之約定，至於上訴人主張其被繼承人劉鳴九尚有繼承人劉川林、劉玉玲二人在大陸，不僅未舉證證明，且於劉鳴九在八十年七月廿四日去世後，迄未以書面向法院為繼承之表示而已逾台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條所規定三年期間，已視為拋棄繼承，被上訴人起訴不生當事人不適格之問題。
四、按證人張新興於原審結證：「土地的管理人是我，是我祖父要我當管理人的。當時有八個人共有，『大約』有分管，但沒有分割。傳到我這一代就沒有再區分。．．五十七年重建時大家都是共有，沒有分管。．．在我上一代有大約分誰種菜種那一部分，那一部分。．．在我上一代時他們有分八份，個人處理個人的」（原審卷第二一０頁倒數第三行至第二一一頁第四行）。「登記給我管理之前他們八房就已經分別管理特定的土地」（同卷第二一二頁第六行）。故綜觀其證言，雖謂「『大約』有分管，但沒有分割。傳到我這一代就沒有再區分」及「五十七年重建時大家都是共有，沒有分管」，但又稱「在我上一代有『大約』分誰種菜種那一部分，那一部分。．．他們有分八份，個人處理個人的」，「登記給我管理之前他們八房就已經分別管理特定的土地」。故此大約，並非「可能」有分管之意，而是確有分管約定以畫分個人分管之特定範圍，俾使個人全權處理。僅其範圍乃「大約」而未經精確測量以定其界址而已。至於以後未再區分及五十七年重建時未分管，乃指由其上一代之共有人八人分八份管理後，當時共有人已有十五人（同卷第二一０頁末行），未有重新約定分管之意。然其前分管約定既未變更或終止，應仍有效。則共有人王添丁將其分管之系爭土地出租劉鳴九作為系爭房屋之基地，嗣後劉鳴九於八十年七月廿四日去世，由上訴人繼承上開租賃之法律關係，繼續向王添丁及王添丁之繼承人王志宏等承租，被上訴人仍應受分管協議之拘束，上訴人自屬有權使用。即其占有系爭土地非無正當之權源。至於劉鳴九向王添丁承租土地之面積，依原審㈠卷第十四頁租約記載雖僅五十坪。但系爭房屋是由劉鳴九向訴外人亦即上引租約見證人夏慶生買受， 夏某 又係向其前手即訴外人 王振文 買受（原審㈡卷一三四頁買賣契約），當時即四十四年十月，系爭房屋之基地為六十五坪，至本件原審囑託測量得系爭房屋占地二０九．七三平方公尺，合六三．四四三坪，是系爭房屋從四十四年之前迄今並無擴增而最初分管系爭土地之時共有人間亦無任何爭執，應可認定該屋係建於王添丁分管土地之範圍內。王添丁既未異議仍非無權占有甚明。
五、綜上說明，被上訴人主張依民法第七百六十七條之規定訴請排除侵害，請求上訴人遷讓並拆除地上建物將土地返還被上訴人等共有人全體，即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中華民國九十年十月二十六日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官湯美玉法官顧錦才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月三十日
書記官葉炳宏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。