裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第29號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張維育選任辯護人魏大千律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第40393號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年。扣案OPPO手機1支及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品 硝西泮 成分之咖啡包17包（驗餘總淨重84.83公克）以及直接盛裝上開毒品之包裝袋17個均沒收。
事實
一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國109年10月17日某時許，以其所有之OPPO牌手機連接網際網路後，透過社群軟體「抖音」刊登販賣毒品咖啡包訊息，經桃園市政府警察局龜山分局警員 謝維軒 執行網路巡邏發現上開訊息後，即喬裝買家與甲○○透過手機通訊軟體「微信」聯繫相約見面，雙方於109年10月17日23時50分許，在新北市○○區○○路0段00號前碰面，當場談妥以新臺幣（下同）8,000元的價格，交易外包裝為水手圖案之毒品咖啡包共17包，待甲○○將上開咖啡包交付謝維軒後，謝維軒當場表明警察身分而逮捕甲○○，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包共17包（毛重共104.05公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重約3.41公克）、甲○○使用之OPPO牌手機1支、iPhone手機1支、現金2,000元等物。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪的理由：㈠被告在偵查及本院審理時對於販賣毒品咖啡包的事實都坦白
承認，僅辯稱：我不知道咖啡包裡面混合有二種以上毒品等語。辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上並不知道其所販賣的咖啡包有兩種以上毒品混合，是經過檢驗才知道，應無毒品危害防制條例第9條第3項加重規定的適用等語。
㈡被告販賣毒品咖啡包的事實，除被告上開自白以外，尚有員
警謝維軒109年10月18日職務報告、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、迴龍派出所偵辦毒品危害防制條例案現場蒐證錄音譯文、被告與員警對話紀錄截圖、現場及扣案物品照片、監視器錄影畫面截圖以及內政部警政署刑事警察局109年11月12日刑鑑字第1098016989號鑑定書等資料可以佐證（見偵卷第9頁、第35至37頁、第47至72頁、第121至122頁），已經可以明確認定。㈢本件有毒品危害防制條例第9條第3項的適用：
1.扣案咖啡包17包經送鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成分（驗前總淨重85.35公克，取樣0.52公克鑑定用畢，4-甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重約3.41公克，其餘毒品純度未達1%，驗餘總淨重84.83公克），有上開鑑定書可以證明，足見被告所販賣的咖啡包確實含有三種毒品成分。
2.犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。基於責任原則，此一加重規定的適用固然是以行為人對於混合二種以上毒品之事實有故意為前提，惟刑法第13條說的很清楚，所謂故意，除明知並有意使其發生之直接故意外，也包括預見事實之發生而其發生不違背其本意的間接故意。
3.本件被告雖然辯稱其不知咖啡包裡混有二種以上毒品等語，但被告是向不詳毒品上游購入扣案毒品咖啡包後伺機轉賣，他也知道這些毒品咖啡包是毒品上游任意添加數量、種類均不詳的毒品後混合而成，裡面的毒品成分難以掌握，就算含有二種以上的毒品成分也不奇怪，被告基於此一認知，也沒去查清楚咖啡包裡面到底有什麼樣的毒品，就著手販賣扣案毒品咖啡包，顯然代表被告毫不在乎毒品咖啡包裡面到底有幾種毒品，就算有二種以上的毒品被告也無所謂，因此，被告主觀上是抱持著「就算裡面混有二種以上毒品也沒關係」的心態，換言之，即使咖啡包裡面含有二種以上毒品，也不違背被告的本意。從而，被告對於扣案毒品咖啡包裡面含有二種以上毒品一事有不確定故意而有上開加重規定的適用，可以認定無誤。
㈣營利意圖：
被告在警詢中自承：我是在夜店附近向一個綽號 阿強 的人以
1包350元至400元購買咖啡包等語（見偵卷第104頁），本件被告與喬裝買家的員警是談妥以17包共8,000元的價格進行交易，換算1包的價格約470元（計算式：8000÷17＝
470.58，小數點二位以下無條件捨去）），足見被告有意透過販賣毒品咖啡包的方式獲利，其主觀上有販賣毒品營利的意圖，也可以確認無誤。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法論罪處罰。
二、論罪科刑：㈠罪名：
被告的行為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪。被告販賣毒品之前必然也會有意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品的行為，但此一行為的不法程度較販賣低，又是販賣之前必然的附隨行為，故只要針對販賣未遂行為處罰即可，不需另外就意圖販賣而持有的行為論罪。
㈡競合：
被告以一個販賣行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢混合毒品加重：
毒品危害防制條例第9條第3項規定：犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。本件被告主觀上有販賣二種以上混合毒品的不確定故意，已如前述，而其所販賣的咖啡包客觀上也確實混合了三種不同的毒品成分，自應依毒品危害防制條例第9條第3項的規定，適用販賣第三級毒品罪的法定刑，並加重其刑至二分之一。此部分因為直接變更了被告所犯罪名的法定刑，實質上是成立了另一新罪名，自有變更起訴法條之必要。而起訴書雖未記載此一刑之加重依據，但本院已經於審理時當庭告知（見本院卷第112頁），以利被告及辯護人攻擊防禦，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官的起訴法條後予以適用。
㈣未遂減輕：
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告著手於販賣第三級、第四級毒品，但因為對象是沒有購買毒品真意的員警，所以買賣沒有完成，販賣行為止於未遂，為未遂犯。本院考量被告行為未發生毒品擴大流通毒害他人的實害結果，不法程度較低，故依上開規定減輕其刑。
㈤偵審自白減輕：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時均自白本件犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈥刑之加減順序：
被告有上開刑之加重與減輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定，予以先加後減，並遞減之。
㈦量刑：
本院審酌一切情狀並特別注意下列因素，認為應量處如主文所示之刑，以求罰當其罪：
1.犯罪之動機、目的以及犯罪時所受之刺激：被告自承是因為不想繼續使用咖啡包才上網販售（見偵卷第15頁），足見被告自己知道毒品咖啡包對身體健康有很大的壞處，不想繼續使用，卻因為想要賺取現金轉而毒害他人，動機不值贊同，而被告在犯罪時並沒有受有特別的刺激。
2.犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害：被告以上網刊登廣告訊息的方式販賣毒品，造成不特定人甚至包括青少年，都有可能因此向被告購買毒品遭受毒害，被告這樣的犯罪手段極不可取。幸好及時被員警查獲，才沒有發生毒品流通於外的結果。
3.犯罪行為人的生活狀況、品行、智識程度：被告先前並沒有因為犯罪被判刑的紀錄，但其目前正因另一件販賣毒品案件被起訴而遭羈押中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其素行尚可，而其最高學歷為大學肄業，主要從事網拍工作，未婚，沒有人需要被告撫養。
4.犯罪後的態度：被告坦承主要的犯罪事實，面對重刑仍然願意承擔法律責任，態度尚屬良好。
三、沒收：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案的OPPO手機1支為被告用以與喬裝買家的員警聯繫的工具，為供本案犯罪所用之物，應依上開規定予以沒收。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第
1項定有明文。扣案咖啡包17包含有上開第三級毒品與第四級毒品成分（驗前總淨重85.35公克，取樣0.52公克鑑定用畢，驗餘總淨重84.83公克），有上開鑑定書可證，且為被告違法販賣之客體，自屬違禁物，應依上開規定宣告沒收，直接用以盛裝毒品的包裝袋因為難以與毒品完全分開，也沒有分開的實益，應視同違禁物本身一併沒收。至於鑑定用盡的部分因為已經不存在，就不需宣告沒收。
㈢其餘扣案之iPhone手機1支、現金2,000元等物品，並無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國110年5月6日
刑事第十七庭審判長法官黃志中
法官時瑋辰法官梁世樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃伊媺中華民國110年5月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。