裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上更(一)字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上更(一)字第39號上訴人即被告 張詩尉
選任辯護人 阮春龍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第506號中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2110號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張詩尉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、張詩尉前於民國98年間，因偽造文書案件，於98年9月17日經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2953號判決判處有期徒刑3月，於同年10月19日確定，於98年12月25日易科罰金執行完畢（構成累犯）。張詩尉明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安 非他命(下稱甲基安非他命)之各別犯意，無償轉讓甲基安非他命與 謝嘉和 2次：
㈠於100年6月19日，在張詩尉位在南投縣○里鄉○○村○○路
○○○巷○○號住處2樓，無償提供甲基安非他命給向其借住上址並幫忙工作之謝嘉和施用1次。
㈡於同年6月26日，仍在上址，因謝嘉和幫忙跑腿購物回來，
又無償提供已置於玻璃吸食器內之甲基安非他命，給謝嘉和施用1次。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉及南投縣政府警察局集集分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人謝嘉和於警詢陳述關於被告轉讓甲基安非他命之事實，與其在審判中之證述內容有部分不相符情形，而證人謝嘉和於原審審理時已到庭具結作證，進行交互詰問，賦予被告與辯護人對證人對質詰問之機會，本院審酌證人謝嘉和於警詢時無來自被告在場之壓力，亦較無為迴護被告而事後串證之可能，且經原審依職權勘驗證人謝嘉和在警詢、偵查中之訊問錄影光碟，證人於謝嘉和警詢、偵訊時精神狀況尚屬良好，且訊問人即承辦員警、檢察官亦無何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正訊問之情形，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第257至261頁反面）。就證人謝嘉和於警詢時陳述之過程、內容等外在環境加以觀察，證人謝嘉和之信用性已獲得確定保障，具有可信之特別情況，且倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，為證明犯罪事實存否所必要，故認證人謝嘉和之警詢陳述有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。被告辯護人於本院具狀主張證人謝嘉和偵訊筆錄為審判外陳述，無證據能力等語（見本院103年度上更㈠字第39號卷第73頁），惟並未指陳證人謝嘉和於偵查中檢察官訊問時所為之陳述有何不可信之情況，且證人謝嘉和偵訊筆錄業經原審依職權勘驗結果並無不正訊問之情形，已如前述，依上說明，證人謝嘉和於偵查中之證言自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前述說明外，其餘下列引用之言詞、書證，檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執其等證據能力（見本院103年度上更㈠字第39號卷第103頁反面至106頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌該等言詞及書面證據作成時之情況均無何不當，均有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於伊有帶證人謝嘉和及 周堯 賸到信義鄉九層坑山區盜
採 牛樟 木，謝嘉和前揭2次施用甲基安非他命當時確實住在上址伊家裡，謝嘉和是因為工作就是要一起去山上採牛樟木，借住了差不多一、兩個月，伊本身有吸食甲基安非他命，也有違反森林法及吸毒的前科，當時甲基安非他命、吸食器就放在上址住處桌上，未曾對謝嘉和講過不能吸食伊的甲基安非他命等情，坦承不諱（見原審卷第24、68頁，本院103年度上更㈠字第39號卷第109頁反面、110頁）。
㈡被告雖否認轉讓甲基安非他命之犯行，於原審及本院辯稱：
是謝嘉和他們自己拿去吸，伊沒有同意給謝嘉和施用。謝嘉和因為家中經濟不好，本來是跟著伊去山上工作，後來伊帶謝嘉和上山採木頭I、2次後，謝嘉和就自己獨立作業，因此起了嫌隙，本件是謝嘉和栽贓伊的云云。惟查：被告前揭無償轉讓甲基安非他命供謝嘉和施用之事實，業據證人謝嘉和證述如下：
⒈證人謝嘉和於100年9月1日警詢時證述： 伊都 到張詩尉位於
南投縣○里鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，由張詩尉負責開門，上樓後看見有多人聚在一起吸食毒品，之後伊就湊過去一起吸食，毒品都是由張詩尉提供。毒品是（甲基）安非他命，由被告提供，我們都把玻璃球用火燒烤之後吸食。警方提示100年6月19日、6月26日等通訊監察譯文是 伊和 被告或被告女朋友的對話內容，對話內容不是毒品交易，被告開門後，伊進到被告上址住處2樓後才開始吸食（甲基）安非他命，現場有玻璃球吸食器，毒品都是自由取用。伊與被告是雇主與員工關係，被告沒有販賣毒品，被告免費提供給伊的數量是約吸食幾小口的量等語（見警卷第17至21頁）。
⒉證人謝嘉和於100年9月1日偵訊時具結證述：「（問：你在100年6、7月間使用的電話號碼？）0000-000000。」「(問：
提示0000-000000門號100年6月19日13時33分起通訊監察譯文，是否連絡購買毒品？）是用0000-000000打給張詩尉使用的0000-000000號行動電話，接電話的是張詩尉的女朋友，當時我住在張詩尉家裡，因我幫張詩尉工作，所以他會供應安非他命讓我施用，這一天他有免費提供我施用安非他命1次。」「（問：為何你有印象？）因為我去台中港，所以對這天特別有印象。」「(問：提示0000-000000門號100年6月26日通訊監察譯文，是否連絡購買毒品？）我當時住在張詩尉家，他會叫我買東西，當天是他們在玩牌，叫我買吃的跟牌子，我在張詩尉家，因為我幫張詩尉工作，所以他會免費供應安非他命讓我施用，這一天他有免費提供我施用安非他命1次。」「（問：你跟張詩尉有無仇怨？是否故意陷害他？或是警察叫你陷害他？）沒有。都不是。」「我已沒在張詩尉那裡工作，希望給我一個自新的機會。」等語（見100年度他字第754號卷第55、56頁）。
㈢經核證人謝嘉和上開證述其係為被告工作而住在被告上址住
處，被告將甲基安非他命、吸食器就放在上址住處桌上等情，與被告前述供承情形相符。又證述關於被告有前揭免費提供甲基安非他命給伊吸食，是約吸食幾小口的量之主要情節，前後陳述如一，並無明顯迥異之處。並陳明其所使用門號0000-000000號與被告持用0000-000000號行動電話間，警方、檢察官提示通訊監察譯文是伊和被告或被告女朋友的對話，對話內容都不是毒品交易，被告沒有販賣毒品等情，對於被告僅免費提供微量甲基安非他命給 伊施 用2次，被告是免費提供的、卷附通訊監察譯文之對話內容不是毒品交易、被告沒有販賣毒品等對被告有利及不利之情節，俱併供述，由其一再強調甲基安非他命是被告免費提供，被告並沒有販賣，以避免被告被判處販賣毒品重刑之危險而言，謝嘉和之供詞甚至可謂偏袒被告。依附卷謝嘉和與被告間前開通訊監察譯文，雙方有下列對話內容（見警卷第34頁）：100年6月19日13時33分36秒許：「謝嘉和：喂，哥喔，你有要吃什麼海產嗎？張詩尉：我要吃鐵牛運功散啦，海產。謝嘉和：我在臺中港，我要買回去。張詩尉：你要買回來喔。張詩尉：我等一下不在了，晚一點才要回去，你買海產回來也沒地方煮。謝嘉和：拿去海產店煮就好了。張詩尉：你看你要吃什麼就買什麼好了。謝嘉和：好，拜拜。」100年6月26日16時13分14秒許：「張詩尉：喂。謝嘉和：哥。張詩尉：我的衣服勒。謝嘉和：你的衣服在2樓。張詩尉：你娘機掰放在2樓。
謝嘉和：我要拿去洗忘記。張詩尉：還沒拿去洗。謝嘉和：我等勒拿去洗。」100年6月26日17時14分39秒許：「張詩尉：喂。謝嘉和：哥， 百勝 沒開。張詩尉：百勝沒開，最簡單米糕配ㄟ、、、要買涼的嗎？謝嘉和：我等勒會叫，要麵包嗎？張詩尉：免。」100年6月26日20時8分36秒許：「張詩尉：喂，怎樣。謝嘉和：開門。」100年6月26日21時43分7秒許：「張詩尉：喂。謝嘉和：開門。」顯示謝嘉和進出被告住處次數頻繁，且謝嘉和對於被告諸如飲食、衣物送洗等生活瑣事亦相當關照，足見二人關係密切，感情良好，衡諸常情難認有何糾紛或嫌隙可言，況謝嘉和於警詢、偵訊及原審均明確證述其與被告之間並無仇恨或其他金錢債務糾紛等語（見警卷第21頁，100年度他字第754號卷第56頁，原審卷第216頁反面），謝嘉和自無構陷入被告於罪之動機可言，足徵謝嘉和前開證述情節非憑空虛揑，應堪採信。被告辯稱謝嘉和與伊嫌隙而栽贓云云，顯係為求脫免刑責之詞，委無可採。
㈣參以證人即同為被告工作而進出被告上址住處之 周堯賸 ，亦
曾指述其於100年6月間有在被告上址住處施用第二級毒品甲基安非他命，經警移送被告涉有轉讓第二級毒品罪嫌，檢察官認為被告罪嫌不足，處分不起訴，理由無非係以周堯賸無法明確指證被告轉讓毒品而為不起訴之處分（見101年度偵字第2110號卷第37、38頁不起訴處分書）。然此亦僅得說明被告被訴轉讓甲基安非他命予周堯賸之罪嫌不足，證人周堯賸證述關於伊亦係為被告工作，曾進出被告上址住處，被告將甲基安非他命、吸食器就放在上址住處桌上等情，則與被告前述供承情形相符，亦與謝嘉和證述之情節相同，堪認與事實相符，可見證人周堯賸之供述並非完全虛偽不實，不因檢察官處分不起訴，即一概否定其證詞之真實性。本案被告有於上址住處免費提供甲基安非他命給謝嘉和吸食之事實，業據謝嘉和指證明確已如前述，且周堯賸於偵訊時證述：伊進去被告上址住處後，看到桌上有甲基安非他命，就自己拿來施用，張詩尉有出言：「都沒經過我同意，這麼主動」等語（見101年度偵字第2110號卷第31頁），核與本案謝嘉和證述伊在被告上址住處被告會免費供應甲基安非他命讓 伊施用 之情形不同，未曾提及遭被告出言質疑或制止。尤其被告於本院審理中，亦供承未曾對謝嘉和講過不能吸食伊的甲基安非他命等語明確（見本院103年度上更㈠字第39號卷第109頁反面）。佐以證人周堯賸於原審審理中具結作證，敘及其有與謝嘉和兩個一起被被告雇用做牛樟工作，經原審審判長質以：「張詩尉有沒有提供（甲基）安非他命給你們兩個用？」周堯賸答：「我是沒有」，原審審判長再質以：「你有看到張詩尉有提供（甲基安非他命）給謝嘉和？」周堯賸答：「這個我都沒有」等語（見原審卷第126、127頁），以審判長係以周堯賸與謝嘉和兩個人，甚至直接以謝嘉和作為被告提供甲基安非他命之對象而發問，證人周堯賸一概以伊自身沒有作答，而故為迴避謝嘉和之語意觀之，顯不否認被告張詩尉提供甲基安非他命給謝嘉和，益徵謝嘉和所稱被告會免費提供甲基安非他命給伊吸食之真實性。又證人謝嘉和於100年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件（犯罪時間：100年6月25日或26日、及同年9月19日），經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因謝嘉和於緩訴期間內未完成戒癮治療等處遇履行事項，緩起訴處分遭撤銷後再行依法起訴，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第123、140號判決分別判處有期徒刑6月、3月、7月、4月確定；又於101年8月21日9時45分許回溯96小時內之某時點，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第85號判決判處有期徒刑5月確定；再於102年6月8日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第484號判決判處有期徒刑7月、5月確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院103年度上更㈠字第39號卷第39至45、92至100頁）。由此足證，證人謝嘉和自100年間起即有施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，且被告供述其在上址住處施用者為甲基安非他命，證人謝嘉和亦證述本件在被告上址住處施用毒品之方式係以玻璃球用火燒烤之後吸食煙霧。是據上事證，足見證人謝嘉和證述被告前揭無償提供甲基安非他命給伊吸食之證述應屬真實可信。
㈤被告雖辯稱：是謝嘉和他們自己拿去吸，伊沒有同意給謝嘉
和施用云云。證人謝嘉和於原審審理時翻異前供， 亦附 和被告所辯於原審審理中證稱略以：100年6月19日、26日，有在被告住處被告房間的隔壁房間施用甲基安非他命各1次，這兩次甲基安非他命均係伊進去被告住處後約1個多小時，等被告睡覺後，伊自行自被告房間桌上取用，伊拿走甲基安非他命也沒有跟被告講，會在警詢時講說甲基安非他命是被告提供的，因為當時伊有施用海洛因、安眠藥，精神不佳，所以警察問什麼伊都說對，被告當伊是自己的弟弟，不希望伊施用甲基安非他命，（100年）6月19日及6月26日這兩次，被告不知道伊有去拿云云（見原審卷第214至218頁）。惟查，證人謝嘉和於原審審理時翻異之詞，與前揭於警詢、偵訊中證述情節不符，證人謝嘉和於警詢、偵訊時從未提及是等被告睡著後偷偷拿去施用，更未有特意區別被告房間的隔壁房間或者著墨吸食係於進入被告住處1小時之後等情節，則其何以於事隔1年9個月後，又主動憑添該等枝節？此已有可疑。再者，經原審依職權勘驗證人謝嘉和於警詢、偵訊錄影光碟，證人謝嘉和針對警察、檢察官之發問，均能切題回答，於警詢時明確證稱：就是去張詩尉那裡，如果要上班，他就開門，就去樓上，去 阿尉 那裡，張詩尉那裡，去樓上時有看到好幾個在那裡吸食，伊就參與在裡面，吸安非他命，有很多人在吸食，伊看到，因為渠等習慣上班時都會參與在裡面吸食，比較有精神。（問：毒品都是張詩尉的？）嗯等語，並於偵查中明確證述：張詩尉會供應安非他命，上班前免費提供伊施用，都是張詩尉請的，（問：為什麼張詩尉要對你們這麼好要請你們吃毒品？）因為他對每個工人都這樣，渠等想吃就吃等語綦詳。雖證人謝嘉和在受訊過程雖偶有打呵欠之情形，但神情正常，並無委靡不振之情形，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第257頁至第261頁反面）。顯見證人謝嘉和於原審改稱其在警詢時精神不濟，所證述不實在云云，洵非可採。被告原審辯護人就此雖主張：證人謝嘉和於訊問時有打呵欠之情形，應有影響其當時之精神狀況云云（見原審卷第259頁反面），惟自上開勘驗錄影光碟觀之，證人謝嘉和對於警偵訊之問題，均能切題回答，復能清楚說明被告住處門牌號碼，以及清楚區辨諸如「第一通是我跟嫂啊，張詩尉的女朋友，再來都是跟張詩尉」等細節，而未有混淆之情，亦能指明「這天的情形是他們在玩大老二，叫我買一些吃的跟牌子」等相關之情境，亦有前開勘驗筆錄可憑，堪認證人謝嘉和受訊時縱偶有打呵欠，其精神狀況仍足以回答警偵訊問題，對於被告是否提供甲基安非他命吸食之問題，亦不致混淆，此部分所辯即無可採。再者，甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，不得非法持有、轉讓，且具相當之價值，被告本身有吸食甲基安非他命，也有違反森林法及吸毒前科，此經被告供承，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院103年度上更㈠字第39號卷第25至37頁），被告自無從諉為不知，且甲基安非他命具相當之價值，被告苟非基於其與謝嘉和間之情誼考量，衡情要無任令證人謝嘉和拿取施用之可能。據此，堪認被告確有任令證人謝嘉和自行拿取甲基安非他命施用之事實，縱被告非親手交付甲基安非他命予謝嘉和，惟被告既有任令謝嘉和取用之無償讓與事實，仍應認被告有轉讓甲基安非他命之行為及主觀犯意。再本院審酌被告與證人謝嘉和二人感情交好，衡諸常情，證人謝嘉和於原審審理時，在被告面前擔心證述內容對被告不利而未敢吐實，亦非甚難想像；且證人謝嘉和於原審復證稱：「（你在偵訊時有回答檢察官『張詩尉有免費提供我施用安非他命一次』，這句話的意思，你是否了解？）我知道意思。」「（問：你是否真的了解『免費提供毒品給你施用與未經他人同意自行取用』的不同？）我知道，自己去拿是他不知道。免費提供就是他知道。」等語（見原審卷第216頁），顯見證人謝嘉和於原審審理時翻異之詞，與前揭於警詢、偵訊中證述之內容不符，是證人謝嘉和嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信；自仍應以證人謝嘉和於警詢及偵訊中所證述被告有前揭無償提供甲基安非他命給伊吸食之證詞較為可採。是本件自無從依證人謝嘉和於原審審理中之證述採為有利被告之認定。被告此部分之辯解，自亦難以採信。
㈥依目前審判實務上，甲基安非他命之交易顯較安非他命之交
易為多，被告供述其施用者為甲基安非他命，證人謝嘉和亦證述施用之方式係以玻璃球用火燒烤之後吸食煙霧，且被告及證人謝嘉和均有施用第二級毒品甲基安非他命之前科，本案起訴書亦認定被告係轉讓甲基安非他命，故案卷筆錄中雖有將「甲基安非他命」記載為「安非他命」，惟此應僅係一般口語習用之稱呼，並不影響被告所轉讓者應係甲基安非他命之認定，併予指明。
㈦綜上所述，被告所辯各節，應係事後卸責之詞，顯不足採信
，被告轉讓甲基安非他命予謝嘉和之犯行明確，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張詩尉行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本件被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命2罪，均判處不得易科罰金，不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第1項前段規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，即無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品外，亦為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得持有、轉讓，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。又參行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。本件被告無償轉讓甲基安非他命予證人謝嘉和之數量，僅能供其吸食幾小口，其數量非鉅，且並無證據顯示該甲基安非他命之淨重在10公克以上，又證人謝嘉和復為已滿20歲以上之成年人，故被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人謝嘉和之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑為有期徒刑5年。但藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告轉讓甲基安非他命2次，自應適用較重之後法，均論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯2次轉讓禁藥罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院前
案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原判決就被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，罪證明確予以論
罪科刑，固非無見，惟查：依卷附被告與證人謝嘉和二人間之行動電話監聽紀錄譯文，祇見雙方交往密切，謝嘉和會幫被告打理飲食、送洗衣物，卻毫無涉及毒品言語，亦無證據證明被告持用門號0000-000000號行動電話有供作轉讓禁藥之用，原審認被告係以上揭電話為轉讓甲基安非他命給證人謝嘉和施用之聯絡工具，尚非有據。又原審理由欄援引被告與證人謝嘉和於100年6月28日18時6分40秒之通訊內容「張詩尉：喂，哥哥你說。謝嘉和：哥哥我知，門開一下啊。張詩尉：你回來了。謝嘉和：回來了。張詩尉：幹你娘，誰去跟你交保ㄟ。謝嘉和：上去再說。張詩尉：好。」，據以認定被告為證人謝嘉和辦理交保，並用以說明其二人關係交好，但遍閱全卷並無證據證明有被告為證人謝嘉和辦理交保之事實，原審單純依譯文內容即直接認定有此事實，其採證難謂符合論理法則，亦有違誤。被告上訴意旨以其未有轉讓禁藥，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決就被告轉讓禁藥部分既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會深具危害，且為取得毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不可勝計，其轉讓甲基安非他命予證人謝嘉和，危害國民身體健康並造成毒品之泛濫，應予非難，併斟酌被告所轉讓僅供證人謝嘉和吸食幾小口，數量非鉅，情節尚非嚴重，被告除前述構成累犯之前案犯行外，尚有其他違反槍砲彈藥刀械管制條例、重傷害等素行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，兼衡其家境勉持、教育程度為國中畢業等生活情形及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用門號0000-000000號行動電話，作為聯絡工具：㈠和 劉素琴 相約於100年5月22日1時餘，在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處見面，以新台幣(下同)2萬3千元價格，販賣1錢（3.75公克）海洛因給劉素琴。㈡復於翌(23)日15時餘，在同上地點，以1萬2千元價格，販賣海洛因半錢（1.875公克）給劉素琴，藉以牟取暴利。後因警偵辦劉素琴涉嫌販賣毒品案件，而查獲上情。因認被告此部分另涉違反毒品危害防治條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、無罪推定原則，時至今日，已係具有普世價值之刑事訴訟基本理念，我國刑事訴訟法於92年大幅度修正時，為配合時代潮流，於證據章通則之首條（第154條），增定第一項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」將原有之「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」意旨（證據裁判主義），挪後為第二項，以刻意顯示我國刑事訴訟程序係奠基於無罪推定，由此出發，並奉證據裁判主義為圭臬，再依嚴謹證據法則，陸續展開各種相關程序之運作，以獲取心證、取捨證據、認事用法。其中，因先前已揚棄職權進行主義，採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，以推翻被告之無罪推定，從而，前後呼應、理路圓融。然不若日本法例，檢察官並不放棄其偵查主體之地位、退居第二線，故仍與司法警察（官）共享第一線蒐集、調查犯罪證據之職權，爰設有二種機制，其一，為於第231條之1第1項規定：「檢察官對於司法警察官或司法警察移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回，命其補足，或發交其他司法警察官或司法警察調查。司法警察官或司法警察應於補足或調查後，再行移送或報告。」第二項規定：「對於前項之補足或調查，檢察官得限定時間。」學理上稱為檢察官之退案審查權；其二，為於第161條第2項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」類似於立案審查。實務運作結果，檢察官方面，大多數能夠適法行使其退案審查權；但法院方面，至為少見，幾乎使該項規定，形同具文，立法趣旨，難以實現，甚為可惜。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需之毒品、常見之價金、常備之磅秤、分裝杓、袋工具，甚或稀釋用之物品、帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認，無何自白，而唯一之供述證據，竟係所謂之交易買方指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游人供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達一、二十年之長。如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？錯殺、錯放；寧可、不願之間，底線何在？所謂徒法不足以自行，實施刑事訴訟程序之公務員既有客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項），檢察官、法官又有前揭退案、裁補機制，卻不啟動，殊為可惜。是知：警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然（最高法院103年度台上字第3226號判決意旨參照）。
三、公訴人認為被告涉有此部分販賣第一級毒品海洛因予劉素琴2次犯行，無非係依憑劉素琴於警詢、偵訊時所為前揭2次向被告購買海洛因之供證，佐以被告持用門號0000-000000號行動電話與劉素琴持用門號0000-000000號行動電話聯絡碰面之通訊監察相關譯文及指認被告之刑事檔案相片等為證據。惟訊據被告則堅決否認前揭販賣海洛因之犯行，辯稱：（監聽錄音)確實是我和劉素琴的對話，但我是去賣牛樟，不是賣海洛因等語。經查：
㈠本件警察機關係因監聽劉素琴之行動電話，懷疑被告為劉素
琴之海洛因毒品上游，並有盜木之情，乃聲請對被告及其所僱用之工人核發搜索票（見101年度警聲搜字第215號卷第4至7頁聲請搜索票偵查報告），就被告部分未見核准，亦無搜索筆錄或扣押物品目錄，後來向「南投分監」借提，被告堅決否認有販賣毒品予劉素琴（以上見101年度偵字第2110號卷第13、17至19頁），警察機關仍然報請檢察機關查辦被告販賣第一級毒品（見101年度偵字第2110卷第12、13頁南投縣政府警察局集集分局刑事案件報告書），檢察官雖有提解被告進行偵訊，但被告依然否認（見101年度偵字第2110卷第23至25頁），偵查檢察官並未行使退案審查權，命令警察機關繼續詳細蒐證，旋逕行提起公訴，原審法院亦未裁定命檢察官補正其證明方法。惟劉素琴係於自身因販賣海洛因等毒品犯嫌遭檢警偵查中供述被告為其毒品上手，依卷附劉素琴警詢、偵訊筆錄記載（見警卷第38至42頁，100年度他字第754號卷第70至72頁)，劉素琴之證詞改變經過，先則供述是與 黃崇偉 等人合資共同向被告購買毒品為無罪之答辯，嗣為求典之有利訴訟地位，改為自白販賣毒品，而在警方提供之通聯譯文中指證是向有通聯往來之被告購買，且劉素琴於檢察官偵訊時明白供述：「（問：為何剛剛都否認?）我怕罪很重，希望能獲得減刑，所以我願意坦白供出販賣海洛因的事實。」等語（見100年度他字第754號卷第72頁），是劉素琴是否為圖刑事之寬典始誣陷被告，並非無疑。
㈡劉素琴於原審第一次審判期日開庭時作證，劉素琴翻供，附
和被告關於買賣 牛樟芝 之辯解，具結證稱：伊是經由周堯賸介紹跟被告買牛樟芝認識的，前述通聯譯文所示通話內容是伊要跟被告買牛樟芝。伊跟被告是牛樟芝的交易。譯文裡面被告有講到「妳是跟昨天一樣」，這句話的意思是23日跟22日都是一樣要買牛樟芝等語（見原審卷第99頁至第110頁）。核與周堯賸到庭證述伊與被告做牛樟工作，有介紹劉素琴向被告買牛樟芝等情相合（見原審卷第122至129頁）。嗣經原審再開辯論，於第二次審判期日，當庭勘驗播放劉素琴偵訊光碟後，劉素琴因此又改稱有向被告2次購買海洛因之事（見原審卷第174至184頁）。足見證人劉素琴證述之情節，隨偵審程序進展更易反覆，前後並不一致，其證詞之真實性，顯有疑問。
㈢依卷附劉素琴持用門號0000-000000號行動電話於100年5月
22日、23日，與被告持用門號0000-000000號行動電話間之通訊監聽譯文（見警卷第46、47頁)，核其對話內容咸屬無甚關聯之一般性通訊談話，縱然通話時間100年5月23日5時1分許，有「啊今天沒有辦法先那個嗎」，1OO年5月23日15時32分許有「你是跟昨天一樣喔」之內容，然僅此二句，搭配其他前言後語，委實尚嫌欠明，與劉素琴是否向被告購買海洛因，客觀上難認有何關聯。又劉素琴與被告本屬相識之人，公訴人所提出劉素琴指認被告之刑事檔案相片，亦不得據為補強證據。
㈣綜上所述，公訴意旨被告涉嫌販賣海洛因予證人劉素琴2次
犯行部分，並無積極證據足資認定，亦無其他具關連性之補強證據足認被告有販賣海洛因予證人劉素琴之犯行，是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人劉素琴單一、片面證述之內容，作為認定被告有此部分販賣海洛因之唯一證據。此外，復查無其他確切證據足以證明被告有上開公訴意旨販賣海洛因之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨被告被訴販賣海洛因予證人劉素琴2次犯行部分，係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。原審遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
㈤按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，
由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據（最高法院100年度台上字第1819號判決參照）。本案被告被訴販賣第一級毒品犯行部分，並無積極證據足資認定，亦無其他具關連性之補強證據存在，既為被告無罪之諭知，公訴檢察官於原審請求對被告實施測謊，被告及其辯護人於本院請求對被告、證人劉素琴實施測謊，本院即認無必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301第1項前段，藥事法第83條第1頊，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國104年1月8日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
藥事法有罪部分部分，被告及檢察官得上訴。
販賣第一級毒品無罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國104年1月8日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑││⒈│一、㈠所載│柒月。│├──┼──────┼────────────────┤││如犯罪事實欄│張詩尉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑││⒉│一、㈡所載│柒月。│└──┴──────┴────────────────┘