裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2312號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2312號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣新竹監獄執行上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第266號，中華民國95年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有賭博、竊盜、違反毒品危害防制條例之前科，最近1次於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度上訴字第3544號判決判處有期徒刑1年確定；復於同年因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以92年度易字第576號判決判處有期徒刑1年確定；上開二罪經本院以93年度聲字第372號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於94年8月17日假釋交付保護管束，於同年10月3日假釋期滿，以已執行完畢論。
二、詎甲○○仍不知悔改，於95年1月12日晚上6時5分許，與另一真實姓名年籍不詳之男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同騎乘甲○○所有之車牌號碼為000-000號機車，行經 陳亦君 位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○號住處門口，由甲○○下車，趁陳亦君不注意之際，徒手竊取陳亦君所有之白米2包，得手後，即搬到上開機車上並騎乘上開機車離去。
三、案經新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，坦承不諱，核與被害人陳亦君於警詢時之指訴相符，並有車牌號碼000-000號機車之車籍資料1件在卷可稽，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其與真實姓名年籍不詳之男子，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查刑法業已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。修正前刑法第28條係規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。修法意旨，在於排除「預備共同正犯」、「陰謀共同正犯」，本件係實行共同正犯，修正後規定，並非有利於被告。又被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年確定；復於同年因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年確定；上開二罪經裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於94年8月17日假釋交付保護管束，於同年10月3日假釋期滿，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷足參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月
以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、原審本於上開相同之認定，援引刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、修正前刑法第47條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前同條例第2條，並審酌被告素行不佳，及其犯罪之手段、目的、兼衡所竊物品財產價值不高，對被害人造成之損害尚輕，及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處拘役拾日，如易科罰金以參佰元即新台幣玖佰元折算一日。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
四、檢察官上訴及移送併案意旨(臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2769號、第2993號)略以：被告分別於：⑴95年4月
20日下午5時許，在新竹縣○○鎮○○路○○號旁空地，竊取 呂標榮 所有之鋁窗架6組、鋁梯1支；⑵95年5月5日下午2時許，在新竹市力晶半導體旁，竊取 曾慶波 所有車號00-0000號自用小客車；⑶95年5月5日下午5時許，在新竹市○○路附近，以自備之鑰匙竊取 邱宏鈞 所有車號00-0000號自用小客車，而認被告此三次竊盜行為，與上開經本院認定有罪之竊盜犯行有連續犯之裁判上一罪關係。惟按：連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪自始均在一個預定計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯(最高法院70年台上字第6296號判例參照)。經查，本案犯行乃被告於95年1月12日，以徒手竊取被害人置於住處門口之白米2包，顯係臨時起意為之。且併案部分係被告涉嫌於95年4、5月間，竊取鋁窗、車輛，不僅與本件竊取之標的不同，竊盜手法亦不相同，又上述三次竊盜行為與本案之犯罪時間已間隔3月餘，難認自始均在被告一個預定計劃以內，自非基於概括之犯意為之，併案部分與本案即無連續犯之裁判上一罪關係。從而，檢察官上訴，請求併案審理，核無理由，上訴應予駁回。並由本院將併案部分退由併案機關另行偵處，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。