裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國108年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第973號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告施喨維選任辯護人陳偉展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第25625號、107年度偵字第49號），本院判決如下：
主文施喨維持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、施喨維明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、愷他命（Ketamine)、氟硝西泮（Flunitrazepam）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得無故持有純質淨重達20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年10月某日，在臺中市○○區○○路○○號之X-CUBE夜店，以總價新臺幣7千元之價格，向真實姓名不詳、綽號「 小白 」之成年男子購買純質淨重達20公克以上之氯甲基卡西酮，「小白」並附贈愷他命及氟硝西泮，施喨維並將其中之氯甲基卡西酮部分混入咖啡包（下稱毒咖啡包）後飲用。嗣於106年9月18日中午12時55分許，為警持本院核發之106年聲搜字第1958號搜索票，在臺中市○區○○路○○○號201室（2樓A室）施喨維當時租屋處查獲，並扣得其向該「小白」購買如附表一編號
1、2、4、5所示之物、附表一編號3所示施喨維自行混合之毒咖啡包、用以分裝、研磨愷他命如附表一編號6、7所示之物，而知上情。
二、案經臺灣臺中地方法檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告施喨維及其辯護人對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院訊問及審理時均坦承不諱（見偵字第25625號卷第114頁至第116頁反面、第
169頁至該頁反面、本院訴字卷第30頁反面、第146頁至該頁反面），並有本院106年聲搜字第1958號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院106年11月7日高市凱醫驗字第50289號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑鑑字第1068000299號鑑定書各1份、扣押物品照片7張、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年2月14日高市警刑大偵14字第10770384900號函及所附施喨維毒品案相關扣押證物與凱旋醫院送驗證物編號對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心108年1月31日憲直刑鑑字第1080000061號函所附鑑定書各1份附卷可稽（以上見偵字第25625號卷第31頁、第32頁至第35頁、第135頁至第141頁、第40頁、第162頁至第163頁、本院卷第122頁至第123頁），及附表一所示之物扣案可證，被告之自白核與事實相符，足以採信，本件事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用
性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。是被告施喨維持有之第三級毒品中雖僅附表一編號1所示之氯甲基卡西酮純質淨重逾20公克，其餘附表一編號2至7所示之氯甲基卡西酮、愷他命、氟硝西泮純質淨重分別均未逾20公克，然依前揭說明，被告持有附表一所示之第三級毒品合計純質淨重已逾20公克，仍係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。至於附表一編號1至3所示之物，固均檢出微量之第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）成分，然氯乙基卡西酮係於被告行為後之106年10月27日始經行政院以院臺法字第1060192145號公告新增為第三級毒品，於本件尚不成立犯罪，併此敘明。
㈡就被告持有第三級毒品愷他命、氟硝西泮部分雖未據公訴人
起訴，然該部分事實與公訴人起訴經判決有罪之持有第三級毒品氯甲基卡西酮純質淨重逾20公克部分具有單純一罪關係，為起訴效力所及，且經本院於審理時補充告知此部分之犯罪事實及所犯法條，無礙於被告防禦權之行使，本院自應併予審理。
㈢被告前因偽造文書案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字
第1859號判處有期徒刑1年確定，於101年4月7日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。而繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為（最高法院100年度台非字第373號判決意旨參照)，而持有毒品，除持有之初，係一導致違法狀態發生的行為外，其持有之繼續，係另一維持其違犯狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並無從加以分割，而將之視為一個完整的行為，自屬行為之繼續，則被告自105年10月間持有純質淨重20公克以上之氯甲基卡西酮、愷他命及氟硝西泮，其犯罪即告成立，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告之刑罰反應力薄弱，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告無視政府杜絕毒品之政策，未經許可持有如附表
一所示之第三級毒品，且數量不低，甚曾將前開毒咖啡包1包轉讓與案外人 邱建勳 飲用（該轉讓偽藥犯行業經本院以10
7年度簡字第938號判處有期徒刑3月確定，見本院卷第13
2頁至第133頁所附該刑事簡易判決），惟犯後坦承犯行，態度尚可，及自陳為高職肄業之教育程度、目前從事物流業之生活狀況（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。扣案如附表一所示之物，均含有第三級毒品成分，已如前述，皆為被告犯本件犯罪所持有之物，且用以包裝之包裝袋、瓶、研磨器、勺子與所沾附之第三級毒品無法析離，故應全部視為毒品，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至於送鑑用磬之部分第三級毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
⑵扣案附表二編號1、編號9、10所示之物，均僅檢出咖啡因
成分，有臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第5096號扣押物品清單及所附內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑鑑字第1068000299號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106年11月
7日高市凱醫驗字第50289號、107年2月7日高市凱醫驗字第51769號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵字第00000號卷第146頁至第151頁、第164頁至第166頁），連同其餘扣案之如附表編號2至8、11至16所示之物，均無積極證據可認係供被告犯前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，更非違禁物，爰均不宣告沒收。
㈥不另為無罪之諭知部分：
⑴公訴意旨另以：被告基於製造第三級毒品之犯意，於前揭向
「小白」購入氯甲基卡西酮後，即自106年2月間起至106年9月間止，接續在臺中市○區○○路○○○號201室（2樓
A室）租屋處內，將氯甲基卡西酮使用附表一編號6所示之研磨器磨成粉末狀，與附表二編號13所示之咖啡包原料混合後，使用附表一編號7及附表二編號15所示之分裝勺及封口機，分裝製造成如附表一編號3所示樣式之毒咖啡包，每包毒咖啡包貼上附表二編號7所示之姓名貼，再使用附表二編號4所示之包裝袋攜帶，嗣於同年9月18日中午12時55分許，為警持本院核發之搜索票，在上開租屋處查獲，並扣得如附表一、附表二編號1至14所示之物，及於同日下午5時18分許，經被告同意後在上開租屋處扣得如附表二編號15、16所示之物（起訴書誤載為均係於該日中午12時55分許查扣，應予更正），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始；且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限；故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102年度台上字第2477號判決要旨參照）；又毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品為斷（最高法院
102年度台上第4087號判決意旨參照）。⑶訊據被告固不否認有將附表一編號1、2所示之粉末摻入咖
啡原料之事實，惟堅決否認有何製造第三級毒品之犯行，辯稱：我只是將氯甲基卡西酮混入咖啡粉裡稀釋，供自己施用而已等語，辯護人則辯稱：被告向「小白」購入附表一編號
1、2所示之物已是粉狀，無再予研磨之必要，附表一編號
6之研磨器是要施用愷他命所用，與起訴書所指製造毒咖啡無涉，況附表一編號3所示毒咖啡包之外包裝，根本不需要封口，附表二編號15是被告整理頭髮所用之離子夾，非封口機，被告所為僅是購入毒品後加以分裝之行為，並無製造毒品等語為辯。經查，檢察官起訴認為被告以將氯甲基卡西酮研磨後與咖啡粉混合，被告則辯稱係僅將氯甲基卡西酮直接混入咖啡粉，惟上開兩種方式均不涉及化學結構之質變，而未加以改良，且無改製或將粉末加工成錠劑之行為，亦未製成新毒品，復未去除雜質提高其純度，另依卷內現存事證，亦無從認定被告將氯甲基卡西酮研磨後混入咖啡粉或直接混入咖啡粉的行為，有何對人體產生交互影響或加乘作用之情形，揆諸前揭之說明，尚與製造毒品之行為有間，自難以前開製造第三級毒品罪名相繩，而本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上部分，有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國108年6月6日
刑事第八庭審判長法官高增泓
法官孫藝娜法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年6月6日附表一：
┌──┬──────────────┬─────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│1│含有第三級毒品氯甲基卡西酮（│1包（驗餘淨重32.7│氯甲基卡西酮純度約79%│││Chloromethcathinone、CMC）│1公克）│，驗前毛重33.71公克，│││及微量第三級毒品氯乙基卡西酮││驗前淨重32.84公克、驗│││（Chloroethcathinone、CEC）││前純質淨重約25.94公克│││之土色粉末││（臺灣臺中地方檢察署10│││││6年度安保字第1775號扣│││││押物品清單編號1）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│2│含有第三級毒品氯甲基卡西酮（│1瓶（驗餘淨重6.63│氯甲基卡西酮純度約71%│││Chloromethcathinone、CMC）│公克）│，驗前毛重193.55公克，│││及微量第三級毒品氯乙基卡西酮││驗前淨重6.72公克，驗前│││（Chloroethcathinone、CEC）││純質淨重約4.77公克│││之淺土色粉末││（臺灣臺中地方檢察署10│││││6年度安保字第1775號扣│││││押物品清單編號2）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│3│含有第三級毒品氯甲基卡西酮（│15包│氯甲基卡西酮純度約1%，│││Chloromethcathinone、CMC）││合計驗前毛重165.22公克│││及微量第三級毒品氯乙基卡西酮││，合計驗前淨重約133.72│││（Chloroethcathinone、CEC）││公克，推估合計驗前純質│││之咖啡包││淨重約1.33公克│││││（臺灣臺中地方檢察署10│││││6年度安保字第1775號扣│││││押物品清單編號7）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│4│含有第三級毒品愷他命之紅色粉│1瓶│驗前淨重0.234公克，驗│││末││後淨重0.157公克│││││（臺灣臺中地方檢察署10│││││6年度安保字第1775號扣│││││押物品清單編號3）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│5│含有第三級毒品愷他命及氟硝西│1瓶│驗前淨重0.089公克，驗│││泮之白色粉末││後淨重0.080公克│││││（臺灣臺中地方檢察署10│││││6年度安保字第1775號扣│││││押物品清單編號4）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│6│含有第三級毒品愷他命殘渣之研│1組│（臺灣臺中地方檢察署10│││磨器（刮盤、刮片、牙刷）││6年度保管字第5096號扣│││││押物品清單編號8）│├──┼──────────────┼─────────┼───────────┤│7│含有第三級毒品愷他命殘渣之分│3支│（臺灣臺中地方檢察署10│││裝勺││6年度保管字第5096號扣│││││押物品清單編號12）│└──┴──────────────┴─────────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│1│毒品原料試管│2支│檢出咖啡因（Caffeine）成分│││││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號1）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│2│試管│2支│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號2│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│3│夾鏈袋│1包│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號3│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│4│包裝袋│1袋│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號4│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│5│磅秤│1台│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號5│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│6│分裝罐│1袋│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號6│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│7│姓名貼（「星空中最喨的星」）│1袋│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號7│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│8│價目表│1張│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號9│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│9│咖啡包原料│6包│1.除小蘇打粉外包裝外，其餘均檢出檢出│││││咖啡因Caffeine成分│││││2.均未檢出毒品成分│││││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號10）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│10│咖啡包分裝器（各含咖啡色塊狀│4個│均檢出咖啡因（Caffeine）成分│││粉末1塊）││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號11）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│11│iPHONE手機（含門號0000000000│1支│IMEI：000000000000000│││號SIM卡1張）││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號13）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│12│iPHONE手機（含門號0000000000│1支│IMEI：000000000000000│││號SIM卡1張）││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號14）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│13│手寫資料│6張│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號15│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│14│記事本│1本│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號16│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│15│封口機│1台│為離子夾│││││（臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第│││││5096號扣押物品清單編號17）│├──┼──────────────┼──┼──────────────────┤│16│筆記型電腦│1台│臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第50│││││96號扣押物品清單編號18│└──┴──────────────┴──┴──────────────────┘附錄：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。