裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第345號民事判決
裁判日期：民國101年10月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣宜蘭地方法院民事判決100年度訴字第345號原告 陳正村 訴訟代理人 陳志揚 律師被告 林宜德 原名 林財添 .訴訟代理人 廖學興 律師
劉致顯 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文法務部行政執行署宜蘭行政執行處九十九年度勞費執專字第九五六二號分配表序號六所載第二順位抵押權利息債權超過新臺幣壹拾伍萬元及違約（滯納）金債權超過新臺幣柒拾柒萬柒仟伍佰參拾肆元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項定有明文。
上開規定於行政執行準用之，為行政執行法第26條所明定。
查法務部行政執行署宜蘭行政執行處（自民國101年1月1日起改制為宜蘭分署，下仍簡稱宜蘭行政執行處）99年度勞費執專字第9562號行政執行事件，宜蘭行政執行處就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段234之5地號土地及其上宜蘭縣○○鄉○○段867建號建物（下簡稱系爭房地）拍定後，被告以其為系爭房地第2順位抵押權人之地位聲請參與分配。經宜蘭行政執行處定於100年10月24日進行分配，原告於100年10月21日向宜蘭行政執行處具狀聲明異議，經宜蘭行政執行處通知被告後，被告於100年11月4日為反對陳述，宜蘭行政執行處於100年11月9日發函通知原告被告已為反對陳述，原告經通知後，於100年11月17日提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：原告因勞工保險條例行政執行事件，經宜蘭行政執行處以99年度勞費執專字第9562號拍賣原告所有系爭房地，所得金額新臺幣（下同）509萬元，被告則於100年9月4日就上開拍賣金額聲請參與分配，經宜蘭行政執行署製作分配表，定於100年10月24日實行分配。系爭分配表序號6關於被告之第2順位抵押債權部分，記載債權原本120萬元、利息19萬4,384元、違約金233萬2,603元，然㈠就債權原本部分，此項抵押債權，乃因原告之妻陳 林麗雲 於86年9月間持系爭房地向被告借款而生，抵押權登記上雖記載債權原本120萬元，惟 陳林麗雲 實際上僅取得86萬元，且原告自88年4月1日起已陸續代陳林麗雲清償系爭抵押債務之利息及原本，於88年4月1日償還17萬元、89年2月3日償還9萬元、90年1月20日償還8萬5,000元、91年2月9日償還8萬元、92年1月31日、93年1月20日、94年2月6日各償還4萬5千元，故至94年2月6日止未償還之原本僅剩80萬9,070元，超過上開債權原本部分39萬930元應予剔除而不得列入分配。㈡就利息債權部分，被告於100年9月14日具狀陳報債權，其所請求利息之計算期間為自94年1月1日起至100年8月30日止，顯係請求6年又8個月之利息，就被告所主張已超過5年時效之利息部分，原告依民法第126條、第144條第1項規定拒絕給付。則依被告之抵押債權原本80萬9,070元，按被告陳報之百分之2.5利率計算，每年得請求之利息為2萬227元（000000x2.5%=20227，元以下四捨五入），5年之利息10萬1,135元（20227x5=101135），超過上開利息部分9萬3,249元（000000-000000=93249），應予以剔除而不得列入分配。㈢就違約金債權部分，被告依其與陳林麗雲間抵押權設定契約書上約定「違約金每月每佰元貳元五角計付」等語，主張有242萬8,611元之違約金債權，經宜蘭行政執行署將233萬2,603元之違約金債權列入分配表，然依民法第861條第2項規定，被告得請求參與分配之違約金債權額，應以實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，若以原本120萬元為計算，則違約金為每月3萬元（0000000x2.5%=30000），被告至多得以請求5年之違約金，共計為180萬元（30000x12x5=0000000），被告請求參與分配之違約金額233萬2,603元，顯與上開規定有違。且前揭抵押權設定契約書上違約金之記載，未明示約定該違約金為懲罰性違約金，則依民法第250條第2項前段規定，應屬損害賠償預定性質之違約金，若債權人並無損害，自無從請求。被告與陳林麗雲就系爭抵押債權，已約定有遲延利息，被告得以遲延利息作為填補債務人陳林麗雲遲延清償時，不能即時利用系爭借款原本所受之利息上損害，被告復未能證明其究否因陳林麗雲遲延債務而受有其他損害，自不得將系爭違約金納入分配，且依上開抵押權設定書所載違約金之計算方式，相當於年利率百分之30，顯已悖於民法第205條規定週年利率百分之20之限制，如此損害賠償預定性質違約金之約定顯然過高且極不合理，是應將此部分違約金全數剔除，而不得列入分配。為此，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，聲明求為判決：系爭分配表序號6所列被告之債權金額中，債權原本39萬930元、利息債權9萬3,249元及違約金債權233萬2,603元均應予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯以：
㈠原告之妻陳林麗雲前以系爭房地為被告設定抵押權，向被告借款，經被告貸與120萬元，並約定利息按月息2分計算即每月利息2萬4,000元，每月月初付息1次。陳林麗雲則預先簽妥每月利息2萬4,000元支票交被告收執，按月兌現或交付現金換回支票。故陳林麗雲與被告就系爭120萬元借款約定之利息為月息百分之2，並非年息百分之2.5。因陳林麗雲借款未久即無法正常繳息，原告遂代其清償借款，原告於88年4月1日給付17萬元，惟自87年4月至88年2月共計11個月，合計利息26萬4,000元，扣除原告已付17萬元，即87年11月利息尚欠2萬2,000元未清償，87年12月至88年2月利息均未清償，合計尚有利息9萬4,000元未清償；原告89年2月3日給付9萬元，僅抵充系爭借款利息至88年1月，88年2月利息尚欠4,000元，88年3月以後之利息均未清償；原告於90年1月20日給付8萬5,000元，僅抵充至88年5月利息全部，88年6月利息尚欠1萬5,000元，88年7月以後之利息均未清償；原告於91年2月9日給付8萬元，僅抵充至88年7月利息全部，88年8月利息尚欠7,000元，88年9月以後之利息均未清償；原告於92年1月31日給付4萬5,000元，僅抵充至88年9月利息全部，88年10月利息尚欠1萬元，88年11月以後之利息均未清償；原告於93年1月20日給付4萬5,000元，僅抵充至88年11月利息全部，88年12月利息尚欠1萬3,000元，89年以後之利息均未清償；原告94年2月6日給付4萬5,000元，僅抵充系爭借款利息至89年1月，89年2月利息尚欠1萬6,000元，89年3月以後之利息均未清償。從而原告所為歷次給付，清償利息尚有不足，完全未清償原本，宜蘭行政執行處核定系爭借款原本為120萬元，並以該借款原本為基礎，依被告陳報之利率即週年利率百分之2.5核定被告得受分配之利息為19萬4,384元，即無違誤。
㈡陳林麗雲以系爭房地設定抵押擔保系爭借款，約定違約金為每月「每佰元貳元伍角」，有抵押權設定契約書可稽，系爭借款屆期未獲清償，已生訴外人陳林麗雲違約之事實，被告自得依約請求違約金，而違約金數額之約定，乃經被告與陳林麗雲盱衡履約意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，依當時之情況並無數額過高之情形，原告主張本件違約金過高，顯無理由。
三、經本院協同兩造整理並協議簡化爭點結果（見本院100年12月21日、101年9月28日言詞辯論筆錄）兩造爭執與不爭執事項如下：
㈠不爭執事項：⒈原告之配偶陳林麗雲之前向被告借款，以系爭房地為被告設定抵押權擔保，抵押權擔保借款債權140萬元。
⒉系爭抵押權所擔保之借款利息，兩造合意按年息百分之2.5計算，並定有違約金按利息百分之2.5計算之約定。
⒊兩造合意系爭抵押權所擔保之借款利息計算自95年8月31日至100年8月30日止。
㈡爭執事項：⒈被告實際貸款予陳林麗雲的金額若干？⒉至系爭房地拍定人繳交價金為止，抵押權擔保之借款債權本
金、利息、違約金各為何？⒊原告主張酌減違約金有無理由？
四、茲就上開爭點，說明本院得心證之理由如次：
㈠被告實際貸款予陳林麗雲之金額若干？本件被告基於抵押權人地位參與系爭行政執行拍賣款項之分配，依兩造所不爭執其真正之抵押權設定契約書及借款收據記載，系爭抵押權擔保之借款金額為120萬元，由訴外人陳林麗雲出具之借款收據上，並記載「茲收到向羅東地政事務所於民國86年9月4日登記收件羅字第號業已辦理抵押權設定登記借款新臺幣壹佰貳拾萬元正全部金額借款本人（債務人）親自簽收無訛」等語。復經證人即代書 劉金章 到庭結證：系爭房地設定抵押係由伊代辦，當時係陳林麗雲透過力邦房屋，找伊幫忙借款，伊有跟陳林麗雲說是被告借她錢，在簽借據時，被告不在場，委託伊將120萬元交給陳林麗雲，伊確實親手將120萬元交給陳林麗雲，陳林麗雲點收後才在借據上簽字，借據簽好後，陳林麗雲就當場開原告的支票，把每個月要付的利息都開出來。系爭借款並未預扣利息，且關於系爭借款的各項約定，伊都有讓陳林麗雲確認後，她才簽名蓋章等語明確（見本院卷第59至60頁），核與抵押權設定契約書、借款收據內容相符，是被告主張系爭借款金額為120萬元等情，應值採信。至原告主張實際借款僅86萬元等情，雖舉證人即系爭借款之借款人陳林麗雲之證詞為據，證人陳林麗雲並到庭證稱：因伊向人借錢，債權人來催討，伊籌不出錢還，遂透過朋友找到劉代書，並將相關證件交給劉代書代辦系爭房地的抵押借款，在拿錢時，伊看到單子上寫借120萬元，但實際上伊只拿86萬元，伊詢問為何差那麼多，劉代書稱是扣除一些費用。至於扣除的費用項目，在單子裡有寫很多條，伊沒有算，伊信任代書。且系爭借款預扣3個月利息7萬2,000元等語（見本院卷第54至56頁），惟證人陳林麗雲為系爭借款之實際借款人，則借款金額若干，攸關其所負之債務多寡，其證詞是否確屬客觀真實，非能無疑，原告此部分主張，尚嫌無據。
㈡至系爭房地拍定人繳交價金為止，抵押權擔保之借款債權本金、利息、違約金各為何？⒈借款債權原本部分：
原告主張代陳林麗雲分別於88年4月1日償還17萬元、89年2月3日償還9萬元、90年1月20日償還8萬5,000元、91年2月9日償還8萬元、92年1月31日、93年1月20日、94年2月6日各償還4萬5千元等情，為被告所不爭執，可資認定。惟被告抗辯系爭借款約定利息為月息2分部分，亦為原告所不爭，且經證人陳林麗雲到庭結證明確，可資採信。又依證人陳林麗雲證稱：自借款隔年3月（即87年3月）原告知道伊借系爭借款後，跟伊吵架，伊就離家，之後的事伊不曉得等情（見本院卷第57頁），與被告主張陳林麗雲自86年9月借款至87年4月支票退票，期間繳息正常等情相符，並有被告提出之退票單 可佐 （見本院卷第77至79頁），是被告主張系爭借款由原告代為清償部分，應計算87年4月起按月息2分之利息，即屬有據。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第323條所明定，是債務人對於同一債權人負有原本及利息之債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本。被告主張原告之清償應先抵充利息等情，亦屬有據。則原告自88年4月1日起償還之款項，於88年4月1日給付17萬元及89年2月3日給付9萬元，合計26萬元，僅足清償87年4月至88年1月共10個月利息24萬元，及88年2月之利息2萬元；原告於90年1月20日給付8萬5,000元、於91年2月9日給付8萬元，及於92年1月31日、93年1月20日、94年2月6日各給付4萬5,000元，合計30萬元，僅足抵充88年2月利息4,000元、88年3月至89年2月共12月利息28萬8,000元，及89年3月利息8,000元。從而被告主張原告所為歷次給付僅足清償部分利息，並未清償原本等情，應屬可信。
⒉借款利息部分：
系爭借款至拍定人繳交價金為止，借款本金未受清償，為120萬元等情，已如前述。又兩造於本院審理時，合意借款利息計算自95年8月31日至100年8月30日共5年，並合意按週年利率百分之2.5計算，從而，被告應受分配之利息，應為
15萬元（0000000x2.5%x5=150000）。⒊系爭借款之違約金部分：
原告雖主張違約金之計算依民法第861條第2項規定，就超過5年部分不得請求，惟按得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，為民法第861條第2項所明定，該規定違約金債權係包括抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生以及於強制執行程序中發生者在內，原告以上開規定，主張被告僅能請求5年之違約金，尚非有據。至上開規定係於96年3月28日增訂，而民法物權編施行法並未規定上開民法第861條第2項規定之溯及適用，惟宜蘭行政執行署於系爭行政執行程序製作之分配表，乃依民法第861條第2項規定製作，以系爭房地實施查封之99年3月9日前5年及至拍定人繳足價金期間，即94年3月9日至100年8月30日期間共2365日，計算違約金，業據本院調閱系爭行政執行卷宗核閱明確，有進行單及分配表附於上開行政執行卷內可稽（見系爭行政執行卷第83頁、第85頁），而該違約期間之計算方式，未據被告表示爭執，原告主張僅應計算5年之違約期間云云並無理由，亦如前述，則本件應以前揭違約期間計算違約金。從而，在無違約金酌減之情形（此部分詳下述），原分配表列載違約金額233萬2,603元（0000000x2.5%x12x2365/365=0000000，元以下四捨五入），尚無違誤。
㈢原告主張酌減違約金有無理由？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，亦為民
法第252條所明定。而按物上擔保人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致。以故，民法第742條第1項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」之規定，於物上擔保人之情形，應可類推適用。據此，原告為系爭借款之物上擔保人，自得類推適用民法第742條第1項規定，就系爭違約金過高酌減為主張。經查，系爭借款債權為金錢債權，倘債務人陳林麗雲能遵期履行清償義務，則被告所能預期之收取之利益，應為該金錢所生之利息所得。反之，被告因陳林麗雲遲延清償系爭債權所受之損失，亦以未能取得該金錢所生之利息為通常情形。查系爭借款之違約金係依每月每百元2元5角計付，則換算為週年利率即高達百分之30（計算式：2.5%x12=30%），且系爭借款本已有按月息2分即週年利率百分之24計算利息之約定，則系爭借款債權遲延清償2年，利息及違約金合計金額即已高於借款本金，衡諸一般經驗，系爭違約金之約定顯然高於被告就金錢債權遲延獲償之損害，是原告主張有約定違約金過高之情形，足堪採信。至被告雖以系爭違約金之約定係本於債務人陳林麗雲衡量履約意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意志及平等地位自主決定云云，惟債務人於借款之時，多為需款孔急，對於較高之利息或違約金，多為退讓，此乃社會常情經驗，被告此部分抗辯，並非有據。從而原告辯以系爭違約金之約定過高，應予酌減，核無不可。
⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807號判例參照）。又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之，民法第250條、同法債編施行法第18條分別定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。系爭借款違約金既視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，本院審酌被告貸出款項起至今已10餘年之期間、貸出款項數額為120萬元，及被告並未舉證就系爭借款債權有何特別運用，其因債權未能及時獲償所受損害；兼衡系爭借款債權已有按週年利率百分之24之利息約定、被告因參與行政執行拍賣系爭房地所得之分配而獲償之情形，認系爭違約金應酌減為依週年利率百分之10計算。又系爭違約期間應以2365日計算，已詳前述，依此計算，系爭分配表之抵押債權違約金應減為77萬7,534元（0000000x10%x2365/365=777534，元以下四捨五入)。
五、綜上所述，原告依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，請求將系爭系爭分配表所載序號6被告應受分配之利息債權超過15萬元範圍，及違約金債權超過77萬7,534元範圍，予以剔除，為屬有據，應予准許，其餘請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年10月26日
民事庭法官鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年10月26日
書記官林怡君