裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1049號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1049號上訴人即被告 陳清豐 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年審訴字第444號，中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年毒偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下均稱被告）陳清豐犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，均構成累犯，並分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5月，後者之刑得以新臺幣1千元折算1日易科罰金，復就扣案之第一、二級毒品、吸食器分別宣告沒收銷燬及沒收之判決，應予維持。除證據部分增加引用原審卷附法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月11日調科壹字第00000000000號鑑定書（其鑑定結果為：送驗塊狀檢品2包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.29公克，驗餘淨重
4.26公克，空包裝重0.78公克，純度85.43%，純質淨重3.66公克；另送驗粉末檢品2包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.16公克，驗餘淨重0.16公克，空包裝總重0.48公克。以上見原審卷第111頁）外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國104年間之毒品案件，曾經法院判決有期徒刑8月，為何此次判決比上次重？有無違反比例原則？被告自認吸毒多年，對不起國家、親人，但自被查獲後至偵審程序，均自白認罪，未藉故逃避刑責，只希望早日服刑後返家照顧幼小女兒，原審未審酌被告犯罪後態度，給予重判，令被告無法心服云云。
三、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年台上字第2116號判決意旨參照）。又為求個案之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，因此量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，如果其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本案原審量刑時，已因被告為累犯，先依法加重其刑，復審酌被告坦承犯行，且施用毒品係自戕行為，對社會造成之危害尚非直接鉅大，兼衡其智識程度、身體、經濟及家庭狀況等一切情狀，為量刑之基礎，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、被告雖以前揭情詞提起上訴，然其甫於106年間，先後兩度犯施用第一、二級毒品罪（共4罪），嗣為臺灣橋頭地方法院於107年4月30日以106年審訴字第941、1021號判決分別判處有期徒刑9月、9月（施用第一級毒品罪部分兩罪，均不得易科罰金，定應執行有期徒刑1年）及有期徒4月、
4月（施用第二級毒品罪部分兩罪，均得易科罰金，定應執行刑有期徒刑6月），並由本院於107年8月14日以107年上訴字第723、724號判決駁回被告之上訴（其被判施用第二級毒品罪部分已經確定；被判施用第一級毒品罪部分另提起第三審上訴中），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開各該判決附卷供憑（見本院卷第31頁、第44頁至第48頁、第59頁反面）。而其於前案審判期間竟又再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見毒癮非輕，亦無悔意及戒毒決心，其上訴時對上開有罪判決之紀錄略而不提，僅引用其於104年間施用毒品前案之判決而主張本案之原審判決量刑過重，並非的論。被告既有多次施用毒品之前案紀錄，與本案犯罪時間甚近，足認其尚無悛悔實據，原審斟酌各般情況予以量處上開之刑，並無過重情事，被告以前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、㈠按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
㈡查被告於107年7月18日提起上訴時雖仍在監服刑，然本
院於107年10月30日審理時，被告已先於同年8月7日執行完畢出監，茲有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第61頁），故其身體自由於審理時並未受拘束。又被告之戶籍地為「高雄市○○區○○路○○○號」一情，有被告之個人戶籍資料查詢結果附卷為證（見本院卷第34、63頁）；惟被告上訴時自陳其住址為「高雄市○○區○○路○○○巷○○號」，此觀其上訴狀之記載即明（見本院卷第4頁），本院因此同時向上開兩處所寄送傳票，其中送達戶籍地之傳票為寄存送達，送達人雖於送達證書之「送達時間欄」記載「107年7月20日」（見本院卷第42頁），但觀其上收寄郵局蓋用之郵戳為「107年9月17日」，送達郵局蓋用之郵戳則為「107年9月20日」（同上揭處），故送達人記載送達時間為「7月」之部分應屬手誤，應予敘明。又另一寄送「高雄市○○區○○路○○○巷○○號」之傳票，係於「107年9月20日」送達，此亦有送達證書1紙附卷供憑（見本院卷第41頁），本院因認已對被告陳清豐為合法傳喚。
㈢被告於107年10月30日之審理期日並未到庭（本院刑事報
到單參照，見本院卷第51頁），其既未具狀敘明理由請假，住所亦未變更（見個人戶籍資料查詢結果，本院卷第34、63頁），復未因他案在監在押致其自由受拘束（卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表參照，見本院卷第61頁），是其顯無正當理由而未到庭，爰不待其陳述依法逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月6日
書記官王佳穎附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度審訴字第444號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳清豐男54歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○號（另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第771號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳清豐施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重貳點玖伍公克）沒收銷燬；吸食器壹支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆只，毛重共計伍點伍貳公克）均沒收銷燬。
事實
一、陳清豐前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國102年12月16日執行完畢釋放。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之107年3月19日凌晨0時許，先基於施用第二級毒品犯意，在其斯時位於高雄市○○區○○路○○○號住處內以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品犯意，緊接於施用甲基安非他命後在相同地點，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之之方式，施用第一級海洛因1次。嗣因陳清豐另涉竊盜案件遭通緝而為警於同日上午9時許在上揭住處前緝獲，先當場扣得其上記時地施用所剩餘之第一級毒品海洛因2包（毛重各為0.25公克、4.07公克），經陳清豐同意進入該住處內搜索後，再扣得第一級毒品海洛因2包（毛重各為0.3公克、0.9公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重2.95公克），及渠所有供上記時地施用甲基安非他命所用之吸食器1支，復經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官進行簡式審判程序，合先敘明。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，應依法追訴處罰。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品犯行乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是渠自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。
三、上開犯罪事實，有高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年4月2日所出具濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片在卷可佐，並有事實欄所載物品扣案可證，而扣案以塑膠包裝袋裝呈之物品共5包經員警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物原物二合一測試劑初步檢驗結果，其中4包呈第一級毒品海洛因陽性反應，另1包則呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應乙節，亦有初步檢驗報告單暨照片附卷可徵，復經被告坦認上情不諱，足認其任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1、2項施
用第一、二級毒品罪。渠於施用第一、二級毒品前後持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯前揭2罪間犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度訴字第14號判決判處有期徒刑8月確定，於105年4月22日縮刑期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可憑，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上共2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡本院審酌被告除事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之
前案外，於本件案發前亦曾因施用毒品案件經法院論罪科刑暨遭查獲，有前揭前案紀錄表可稽，竟漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，所為實屬不該；惟念渠尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅；兼 衡渠 自稱國中畢業之智識程度、身體與經濟家庭生活狀況（詳審訴卷第83、85頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所涉施用第二級毒品罪宣告之罪刑諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。至渠所犯主文欄所示2罪依刑法第50條第1項但書第1款規定不得併合處罰，自應俟本案確定後，由被告自行決定是否另依同條第
2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。㈢沒收部分
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第2項本文分別定有明文。故本件扣案以塑膠包裝袋裝呈之物品共5包經員警初步檢驗結果分別呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應之情，業如前述，被告於審理時亦對於該等物品為毒品一節表示不爭執（審訴卷第81頁），則雖嗣後本院未將上開扣案物送請進一步鑑定，且迄至本案辯論終結前亦無鑑定報告在卷可參，仍堪認此等物品確屬查獲之第一、二級毒品無訛（最高法院99年度台上字第2997號判決意旨參照），是不論屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
又扣案之吸食器1支則屬被告所有，供渠本件施用第二級毒品犯行所用乙節，亦據被告供承在卷（同卷同頁），爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第
1項但書第1款、第38條第2項本文，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第三庭法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月4日
書記官陳韋伶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。