臺灣臺北地方法院110年度訴字第320號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第320號刑事判決

裁判日期：民國110年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第320號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告盧永璇選任辯護人王永茂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6977號、6978號），本院判決如下：
主文盧永璇犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、盧永璇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有、未扣案之門號0000000000號行動電話供其聯絡販賣毒品事宜，分別於附表一所示之時、地，以上開各編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予 洪釧夫 共2次。嗣經員警向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請對盧永璇持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查悉盧永璇有販毒嫌疑，再於民國109年3月10日17時許，持桃園地院核發之搜索票至盧永璇位於臺北市○○區○○路○段000巷0號15樓之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署簽請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告盧永璇及其辯護人同意有證據能力（本院卷第91頁至第93頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
二、實體部分前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理坦承中均不諱（偵一卷第21頁至第23頁、第227頁至第228頁，本院卷第91頁），核與證人即購毒者洪釧夫於警詢及偵訊中之證述相符（偵二卷第83頁、偵一卷第289頁至第291頁），並有被告與證人洪釧夫之通訊監察譯文（偵一卷第21頁至第23頁）、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可參（偵一卷第69頁至第75頁），足認被告前揭自白與事實相符，是前揭事實均堪予認定。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經行為人坦認，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且甲基安非他命之價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告販賣甲基安非他命予洪釧夫之方式，係採取以電話聯絡見面之地點、時間，並隱晦購買毒品之名稱及數量，被告以如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向洪釧夫藉此收取價金，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，可見被告為事實欄所示之販賣毒品犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、新舊法比較按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，其中：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法提高法定刑及得併科罰金金額之上額，並無較有利於被告之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，對於減刑要件顯然較為嚴格。
⒊從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，
就被告所犯，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告所犯2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重減輕事由⒈累犯
被告前因持有第二級毒品，經本院判以102年度審易字第1301號判決判處有期徒刑9月確定，於103年10月12日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且因被告前案紀錄為持有毒品，本次再犯則為販賣第二級毒品，其罪質、侵害法益雷同，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就被告本件所犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均已自白，詳如前述，應依上揭規定減輕其刑。
⒊又修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有
期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第二級毒品罪，所設之法定最低本刑同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。經查，被告所為前揭販賣第二級毒品之犯行固應非難，惟審酌被告販賣第二級毒品之次數為2次，販賣毒品之價值為1,600元至1,700元，屬小額零星販賣，又被告販賣之對象為其友人洪釧夫1人，被告並非四處向不認識之人兜售毒品，其販賣之規模及態樣均與藉由販賣毒品獲取暴利之情形不同，所生危害較為輕微，並非大中盤毒梟者可資比擬，倘處以法定最低度刑度即7年以上有期徒刑及得併科罰金，縱考量被告得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開販賣第二級毒品犯行酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。
⒋被告有上開刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項規
定，先加重（除法定刑為無期徒刑外）後減輕之，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈣、科刑⒈宣告刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為危害國人身心健康及社會秩序之毒品，國家查緝甚嚴，被告為貪圖利益，竟恣意違反國家之禁令，販賣甲基安非他命予其友人洪釧夫，對他人身心健康造成危害，促使毒品更易於流通，助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，另考量被告有毒品前科之素行（累犯部分不重複評價）、自陳高職畢業之智識程度，因患有糖尿病、雷氏症而無法工作，需靠配偶照養之生活狀況，暨被告2次販毒之數量、收取金額非鉅等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
⒉執行刑
再數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，審酌被告販賣第二級毒品犯行共2罪，犯罪手法相同，販毒時間集中在108年9月至10月間，販毒對象僅洪釧夫1人，被告上開所為，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量被告販售之毒品金額非高（1,600元至1,700元），較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯，定其應執行刑如主所示。
四、沒收：
㈠、扣案物部分⒈如附表二編號1、2所示之電子磅秤、分裝袋，被告供稱係其
施用毒品秤重、分裝所用之物（偵一卷第17頁），審酌上開物品扣押日期為109年3月18日，距被告本件販賣毒品犯行（即108年9月至10月間）約有半年時間，難認與被告本件於108年間販賣毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
⒉如附表二編號3、5所示之毒品吸食器、殘渣袋，係被告施用
毒品所用及剩餘之物，與本件販毒犯行無涉，附表二編號4所示之安非他命1包，則係被告施用所剩之毒品，並經本院以110年度簡字第232號判決諭知沒收銷燬，亦與本件被告販賣毒品犯行無關，本院均不予宣告沒收。
⒊如附表二編號6至8所示之行動電話固為被告所有，然無證據
可認被告係持用上開行動電話聯繫購毒者，難認與本案犯罪有何關連，自不予宣告沒收。
⒋如附表二編號9所示之海洛因1包，與本案販賣第二級毒品犯
行無關，尚無由在本案宣告沒收，應由檢察官另行處理為宜，附此指明。
㈡、未扣案之犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。附表一所示各編號之販毒價金為被告所收取，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定於被告所犯各該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、未扣案之犯罪工具被告為本件販毒犯行，係持用其所有、未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話與購毒者洪釧夫聯繫，業據被告供認在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，上開未扣案之行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯罪刑項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務中華民國110年9月14日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官林柔孜
法官陳采葳上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官邱汾芸中華民國110年9月14日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表一：編號販賣毒品時間交易過程主文交易地點交易毒品種類、金額1108年9月27日0時2分後之當日某時許盧永璇於108年9月26日21時7分至108年9月27日0時2分間，持其所有、未扣案之門號0000000000號行動電話與洪釧夫持用之門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜（通話內容詳如附表一之一編號1），盧永璇再於左列時、地販賣甲基安非他命予洪釧夫，並收取價1,600元。盧永璇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。臺北市內湖區康樂街61巷附近某處甲基安非他命、1,600元2108年10月2日12時9分至同日13時0分後之當日某時許盧永璇於108年10月2日12時9分至同日13時0分間，持其所有、未扣案之門號0000000000號行動電話與洪釧夫持用之號碼00-00000000號電話、門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜（通話內容詳如附表一之一編號2），盧永璇再於左列時、地販賣甲基安非他命予洪釧夫，並收取價1,700元。盧永璇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額臺北市○○區○○路000號附近某處甲基安非他命、1,700元附表一之一編號通聯時間監聽電話（A）對方電話（B）通話內容卷存頁碼1①108年9月26日21時7分盧永璇（A）0000000000洪釧夫（B）0000000000B：怎麼樣？A：想說要帶去給你試拉，我有2種B：我在外面A：你什麼時候回去？B：我回去再打給你？A：你什麼時候回去你要跟我說阿B：12點A：瞭解偵一卷第21頁②108年9月26日23時50分盧永璇（A）0000000000洪釧夫（B）0000000000A：我到了B：等我一下，我還在公司，等我10分鐘③108年9月27日0時2分盧永璇（A）0000000000洪釧夫（B）0000000000B：再5分鐘就到了2①108年10月2日12時9分盧永璇（A）0000000000洪釧夫（B）00-00000000B：有車嗎？A：但是你要過來B：我要過去？A：如果要我過去就是…等一下等我醒，差不多2點，1點後B：來這邊要2點喔？A：1點拉B：來這邊要多少？要算多少？A：上次就跟你說過了阿B：我忘記了阿，多少？A：我去就多100阿B：10幾？A：10幾我忘記了阿，16還17我忘記了，你過來16B：你過來17A：看你阿B：會超過1點半嗎？偵一卷第23頁②108年10月2日13時0分盧永璇（A）0000000000洪釧夫（B）0000000000A：我要到了B：我下去附表二：
桃園市政府警察局中壢分局員警於109年3月10日17時許，持桃園地院核發之搜索票，至被告位於臺北市○○區○○路○段000巷0號15樓住處執行搜索扣得之物（偵一卷第69頁至第75頁）編號扣案物名稱數量備註1電子磅秤1個2分裝袋4包3安非他命吸食器1組4安非他命1包5安非他命殘渣袋1個6行動電話1支SIM卡門號：00000000007行動電話1支SIM卡門號：00000000008行動電話1支SIM卡門號：00000000009海洛因1包