裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國99年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第543號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(98年度毒偵字第8062號、第9017號、99年度毒偵字第2454號)，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒貳支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒貳支均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之注射針筒貳支均沒收。
其餘被訴施用第一級毒品及第二級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○㈠前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度少訴字第72號判處有期徒刑3年，緩刑5年確定。㈡又於89年間，因施用毒品案件，經依本院89年度少調字第1239號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣因執行強制戒治已滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，而於90年3月23日因停止其處分出監；詎其於保護管束期間，復有繼續施用毒品之行為，又經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月22日因執行完畢釋放出所。㈢復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於91年間，再因施用毒品案件，除經依本院91年度毒聲字第2156號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月7日執行完畢外，並經檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1753號分別判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定。前開㈠案之緩刑亦經撤銷，並與前開㈢案接續執行，於95年9月20日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。㈣又於95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第449號分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定；㈤復於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度簡字第1862號判處有期徒刑6月確定。上開假釋亦經撤銷，應入監執行殘刑1年3月又17日。嗣上開㈢案經本院以96年度聲減字第1869號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑7月確定；㈣、㈤所示2案則經本院以96年度聲減字第6846號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，經接續執行，於97年10月30日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯)。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：㈠於98年10月5日某時，在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄3之1號住處內，分別以將海洛因置入針筒後注射皮膚，及將甲基安非他命燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各乙次(起訴書略載施用之時間、地點及方式部分，均應予以補充)。嗣於98年10月6日17時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄3之1號住處為警查獲，經其同意採尿送驗後呈安非他命類、鴉片類陽性反應。㈡復於98年10月26日上午2時許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷○號2樓，以將甲基安非他命燒烤後吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命乙次(起訴書略載施用之時間、地點及方式部分，均應予以補充)。及於98年10月27日上午9時至10時許，在上址，以將海洛因置入針筒後注射皮膚之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於98年10月27日上午11時許，在上址為警查獲，並扣得其所有且供己使用過之注射針筒2支，經甲○○同意採其尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
理由
壹、有罪部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；本案被告甲○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院覆審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，迭據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，又被告於前述時、地先後2次為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確皆呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司(下稱臺灣尖端生技公司)出具之濫用藥物尿液檢驗報告各2份在卷可稽(見臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第9017號卷第12至13頁、98年度毒偵字第8062號卷第19頁、第39頁)。此外，復有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參(98年度毒偵字第8062號卷第10至11頁)，及注射針筒2支扣案足佐，因認被告上開自白與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經依本院89年度少調字第1239號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣因執行強制戒治已滿
3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，而於90年3月23日因停止其處分出監；詎其於保護管束期間，復有繼續施用毒品之行為，又經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月22日因執行完畢釋放出所。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於91年間，再因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第2156號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月7日執行完畢。同案並經檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1753號分別判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定；及於95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第449號分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑
1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，則被告既已於強制戒治5年內再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，是縱其本件施用毒品之犯行，距其強制戒治執行完畢已逾五年，仍應直接依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第12號、第56號判決意旨參照)。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之海洛因及甲基安非他命高度行為所吸收，不另論罪。其所犯施用第一級毒品及第二級毒品各2次之行為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，惟其犯後坦承其過，態度良好，核施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之注射針筒2支，係被告所有供其前揭2次施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於98年10月28日0時5分(起訴書略載為98年10月28日)為警採尿前回溯前26小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因；於同月25日某時許，在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄3之1號住處內，以燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同月27日23時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前為警查獲，經其同意採尿送驗後呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品，及同條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認定被告涉有上開罪嫌，係以被告於前揭時、地為警查獲後採尿送驗結果，呈嗎啡類及安非他命類陽性反應之濫用藥物檢驗報告為其論據。訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：其於98年10月26日、27日在其臺北縣土城市○○路○段○○巷○號2樓施用第一級毒品、第二級毒品後(即上開有罪部分事實欄二㈡部分)，於98年10月27日上午11時許在該處為警查獲，於同日被移送臺灣板橋地方法院檢察署(下稱板橋地檢署)偵訊，經檢察官諭知交保，但因覓保無著，改諭知限制住居，伊至同日晚間11、12時許始離開地檢署，並通知伊之友人乙○○來檢察署接伊返家，惟於途中即又遭員警盤查攔檢，因伊係毒品人口，所以又被帶回警局採尿，但伊自離開板橋地檢署至此次採尿期間內皆未再施用毒品，不知為何檢測出來的嗎啡數值反倒比10月27日上午所採尿液檢測數值還高等語。經查：
㈠、被告於98年10月27日上午11時許為警查獲後，於同日下午5時移送板橋地檢署檢察官複訊，並於同日晚間9時24分訊問完畢，經檢察官諭知交保，但因覓保無著，改諭知限制住居等情，有該署點名單、偵訊筆錄、報告，及被告所簽具之限制住居具結書各1份在卷可稽(見98年度毒偵字第8062號卷第28頁至32頁)。嗣被告旋於同日晚間11時30分，再為員警於臺北縣中和市○○路○○○號前查獲，因其有毒品前科，而被員警帶回警局，員警經被告同意後即於翌日凌晨0時5分對其採尿送驗等情，則有該所調查筆錄、尿液採證同意書各1份附卷可佐(見99年度毒偵字第254號卷第2頁至第5頁)。而經本院以電話詢問板橋地檢署法警室，是否有留存被告當日覓保過程、何時離開板橋地檢署之資料，其答覆以：並未登錄上開資料，有本院公務電話紀錄查詢表1份在卷可憑(見本院卷第41頁)。惟再經本院就98年10月27日晚間至板橋地檢署接被告返家之經過情形訊問證人乙○○，其證稱：伊當天有到板橋地檢署，因被告打電話叫伊過來載他，大約是11點到12點左右。從伊接到被告電話到伊抵達法院門口約隔5到10分鐘。伊幾點到忘記了，伊到時被告已經在天橋下偵查大樓的門口。被告的精神狀態與平常一樣，之後伊就送被告回家，半路在中和高中斜對面的天橋下被警察臨檢，警察有搜身及車子，現場沒有找到毒品。之後警察就把伊和被告帶回去，因為伊等有毒品前科，伊有告訴警察說伊等剛從地檢署回來，伊等都被警察採尿。從伊與被告碰面到被警察臨檢中間過程的時間沒有很長，這段時間伊與被告一直在一起，被告並未離開去上廁所或是做其他事情等語(見本院卷第59至62頁)，而證人乙○○與被告僅係鄰居關係，業據其證述在卷，衡情其並無甘冒偽證罪之風險以設詞迴護被告之動機，且被告斯時之戶籍地確係位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄3之1號(見98年度毒偵字第8062號卷第4頁、98年度毒偵字第9017號卷第3頁、99年度毒偵字第254號卷第2頁)，被告於98年10月5日亦係在上址施用毒品而被警查獲(即上開有罪部分事實欄二㈠部分)，故證人乙○○證述其接到被告後，欲載被告回連城路住處，而於中和高中斜對面的天橋下為警攔檢乙節，亦符合事理，益徵其證詞應與事實相符，而堪予採信。綜合以上事證，足認被告於98年10月27日當日晚間9時24分始經檢察官訊問完畢，中間並經檢察官諭知交保，嗣因覓保無著，而改諭知限制住居等諸道程序，嗣於晚間11時、12時許，即由證人乙○○騎車至板橋地檢署接送其回家，並於11時30分許為警查獲，惟警方並未在被告或證人乙○○身上查獲任何施用毒品之器具或毒品殘渣袋，則被告辯稱其於當日上午為警查獲後即未再施用毒品等語，即非無據。
㈡、次查被告於98年10月27日上午11時許在臺北縣土城市○○路○段○○巷○號2樓為警查獲後所採尿液檢驗結果，其尿液中安非他命數值為509ng/mL、甲基安非他命數值為2672ng/m
L、可待因數值為274ng/mL、嗎啡數值為2964ng/mL，此有台灣尖端生技公司98年11月4日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可考(見98年度毒偵字第98062號卷第39頁，下稱第1份鑑定報告)，嗣被告於98年10月27日晚間11時30分許在臺北縣中和市○○路○○○號前為警查獲後，經警於翌日凌晨0時5分採尿送驗結果，尿液中安非他命數值為759ng/mL、甲基安非他命數值為3087ng/mL、可待因數值為1175ng/mL、嗎啡數值為10214ng/mL，則有台灣檢驗科技股份有限公司98年11月25日第UL/2009/B0272號濫用藥物檢驗報告附卷可憑(見99年度毒偵字第254號卷第7頁，下稱第2份鑑定報告)，經本院調取該次所採尿驗再送請臺灣尖端生技公司複驗結果，其尿液中安非他命數值為826ng/mL、甲基安非他命數值為2584ng/mL、可待因數值為970ng/mL、嗎啡數值為8300ng/mL，則有該公司99年4月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐(見本院卷第36頁，下稱第3份鑑定報告)，兩份鑑驗報告結果差異不大，惟因第3份報告與第1份報告皆係由臺灣尖端生技公司所出具，為排除不同檢驗公司因機具、操作人員不同所生之誤差，故以下僅擇取第3份報告作為與第
1份報告比較之依據，而經比較此2份鑑定報告中各項數值之變化：
⒈先就甲基安非他命之數值變化，第1份、第3份報告所測得
之數值依序係：2672ng/mL、2584ng/mL，呈現下降情形，而就安非他命之數值變化而言，第1份、第3份報告所測得之數值依序係509ng/mL、826ng/mL，呈現上升情形。而起訴書認此二個數據分別係被告於98年10月27日為警採尿回溯96小時內某時、98年10月25日某時許施用甲基安非他命所致(即起訴書犯罪事實欄一㈠、㈢)，姑且先不論上開兩個時間已有重疊之情形，即認被告真有於98年10月25日某時施用甲基安非他命之行為，惟員警既至98年10月28日凌晨0時5分才對其採尿檢驗，本難排除所驗到之數值實係被告於98年10月27日為警採尿回溯96小時內(被告於本院準備程序供稱該次係於98年10月26日某時)施用甲基安非他命之結果。
⒉且參以行政院衛生署管制藥品管理局97年7月24日管檢字第
0970007074號函釋：「Oyler等人於2002年發表研究報告，服用緩釋劑型之甲基安非他命後，可於服用後0.7-11.3小時，於尿液中首次檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命；單次施用甲基安非他命後，其最高濃度出現於服用後1.5-60小時」可知，服用甲基安非他命後，雖最快於0.7小時即可於尿液中檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命，但尿液中甲基安非他命濃度最高之時刻卻係於服用後1.5至60小時內才會出現，亦即尿液中之甲基安非他命濃度會隨著時間呈現上升(至最高濃度)後而後下降，而安非他命既係甲基安非他命之代謝物，其濃度曲線自亦與甲基安非他命之濃度曲線有連動關係。是前揭二份鑑定報告中安非他命之檢測數值雖呈現些許上升情形，尚難排除此2份報告中之甲基安非他命、安非他命呈陽性反應，非係同一次施用行為所致。而被告於98年10月26日2時許施用甲基安非他命之行為(檢驗數值如第一份鑑定報告所示)，既經本院論罪科刑如上，起訴意旨徒憑被告於98年10月28日在警詢時之自白，而認被告另於同年月25日某時，在其上址連城路住處，有施用甲基安非他命之行為(並認其檢驗數值如第3份鑑定報告所示)，即嫌速斷。
⒊再就可待因之數值變化而言，第1份、第3份報告所測得之
數值依序係274ng/mL、970ng/mL，呈現上升情形；就嗎啡之數值變化，此2份報告所測得之數值依序係：2964ng/mL、8300ng/mL，亦則呈現上升情形，惟此2次採驗尿液時間分別係98年10月27日下午1時46分許(見98年度毒偵字第8062號卷第6頁)及98年10月28日凌晨0時5分許(見99年度毒偵字第254號卷第5頁)，經本院檢具上開2份報告函詢法務部法醫研究所結果，其函覆以：「施用海洛因毒品後，約25分鐘即可由尿中檢出，約有80%的施用劑量於24小時內自尿中排出，剩餘20%於3日內排出。....依二次採尿時間相距10小時，研判不排除為同一次使用海洛因毒品之反應」(見本院卷第93至94頁)，是故被告辯稱其僅有於98年10月27日上午9時、10時許施用海洛因1次即非無據，尚難以前揭第3份鑑定報告的嗎啡、可待因數值均高於第1份鑑定報告，即遽予推論被告另有於98年10月28日凌晨0時5分為警採尿回溯前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢、綜上所述，被告是否有於公訴人所指之10月28日凌晨0時
5分為警採尿回溯前26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，及於同年月25日某時，有施用甲基安非他命之行為，均尚屬可疑，自難僅憑被告該次遭查獲後驗尿結果，呈現可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，且其中可待因、嗎啡、安非他命之數值均較被告於98年10月27日上午11時許為警查獲後，於同日下午1時46分採尿送驗之數值為高，即遽認被告於前揭期間內，另有施用海洛因及甲基安非他命之行為。此外，復查無其他積極證據足以佐證被告確有公訴人所指之此部分犯行，依上開說明，就公訴人所指此部分，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國99年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。