裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2號上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝文田 律師
吳皓偉 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1092號中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之「善存」貳拾玖罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書）、「銀寶善存」伍罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書）、「諾美婷」參盒（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書，其中貳拾參顆膠囊，業已送鑑用罄）、「使蒂諾斯」拾柒盒（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書，其中參錠，業已送鑑用罄），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○係臺中市○○路○○○號正三吉西藥房負責人，明知REDUCTIL（中文名稱「諾美婷」），係美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司，亦明知如附件一至四所示之商標圖樣（其審定字號、商標權人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱均詳如附件商標資料所示），係美商亞培公司透過向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請後，取得商標專用權之商標，近年在全球藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且均仍在專用期間，未經商標專用權人授權，不得任意使用，且明知美國惠氏控股公司（下稱美商惠氏公司）生產之「CENTRUM」（中文名稱「善存」）、「CENTRUMSILVER」（中文名稱「銀寶善存」）、法國賽諾菲安萬特公司（下稱法商賽諾菲公司）生產之「STILNOX」（中文名稱「使蒂諾斯」），係外國藥品，未經國內衛生主管機關核准而擅自輸入之外國藥品即屬禁藥，又明知「使蒂諾斯」中含有Zolpidem及Zopiclone等第四級毒品成分。
詎乙○○竟基於販賣第四級毒品Zolpidem及Zopiclone、販賣偽藥、禁藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物及販賣仿冒商標商品之犯意，明知其向不詳姓名之人所購入之「諾美婷」，係屬來源不明，非美商亞培公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准而製造，於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊如附件一至四所示商標圖樣之偽藥，且係冒用「諾美婷」藥物名稱，及其內含冒用美商亞培公司製作藥品說明書（即仿單）一份，亦明知其餘「善存」、「銀寶善存」、「使蒂諾斯」均係未經國內衛生主管機關核准而擅自輸入之禁藥，竟仍於民國九十四年年底及九十五年年初期間，分三次意圖販賣而販入，並經臺灣惠氏股份有限公司人員於九十四年十二月一日、九十五年七月四日分別以新臺幣（下同）一千一百五十元之價格，向正三吉西藥房購得禁藥「銀寶善存」二百七十錠裝各一瓶。嗣經惠氏公司告發，經法務部調查局臺中縣調查站於九十五年八月十日，至正三吉西藥房搜索，當場扣得「善存」二十九罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書）、「銀寶善存」五罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書）、「諾美婷」三盒（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書，其中二十三顆膠囊，業已送鑑用罄）、「使蒂諾斯」十七盒（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書，其中三錠，業已送鑑用罄）。
二、案經美商亞培公司、美商惠氏公司、法商賽諾菲公司分別委由 劉騰遠 律師、黃翊琇律師訴由法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告選任辯護人及被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時除否認販賣第四級毒品兼禁藥之「使蒂諾斯」外，對於其餘事實均坦承不諱，辯稱： 伊和 太太因病情需要，始大量購入「使蒂諾斯」，供自己和太太使用，避免往返醫院拿藥造成不便，並沒有販賣之意云云。經查：
（一）扣案之「諾美婷」藥品與「諾美婷」真品之成分及含量均有異，確屬偽藥乙節，業據原審將扣案之「諾美婷」藥品送華友科技顧問股份有限公司鑑定明確，有該公司九十六年九月十一日（九六）華公字第九六○九一一○一號函附之檢驗報告一份在卷可佐（見原審卷第一一三至一一八頁；又其餘扣案之「善存」、「銀寶善存」、「使蒂諾斯」等藥品，均係未經國內衛生主管機關核准而擅自輸入之禁藥，除據被告自承不諱外，亦有「銀寶善存」產品鑑定報告書一紙附卷可參（見偵查卷第三二頁）。再扣案之「使蒂諾斯」藥品內，含有Zolpidem及Zopiclone之第四級毒品成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書一紙在卷可佐（見原審卷第一二０頁）。至扣案之「使蒂諾斯」於偵查中送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，並未檢出有Zolpidem，固有該局九十五年九月二十九日函附之檢驗報告書一紙附卷可參（見偵查卷五八頁），然查該檢驗報告中並未明確記載檢驗之方式，與上揭行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書中，明確記載檢驗方法係採精密度極高之氣相層析質譜儀（GC╱MS）法相較，前揭行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，顯然較為可信，併此敘明。
（二）又諾美婷膠囊，係美商亞培公司所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有公司臺灣分公司，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已經美商亞培公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，現均仍於專用期間內（「REDUCTIL」之專用期限至九十六年十二月十五日止、「REDUCTIL及圖」之專用期限至九十六年十二月十五日止、「生命花朵造型圖」之專用期限至九十八年十一月十五日止、「亞培諾美婷」之專用期限至一百零二年二月十五日止），亦有附件一至四所示之商標註冊證影本及商標資料附卷可佐。又被告於九十四年十二月一日以一千一百五十元之價格，販賣「銀寶善存」一瓶乙節，亦有免用統一發票收據影本一張附卷可參（見偵查卷第三０頁）。因此被告販賣「諾美婷」偽藥、販賣冒用「諾美婷」名稱、仿單之藥物、販賣仿冒「諾美婷」商標之商品及販賣「善存」、「銀寶善存」禁藥等自白，核與事實相符，堪予採信。
（三）被告雖於本院辯稱：「使蒂諾斯」是買來供自己和太太使用，並沒有要販賣云云。然查被告於法務部調查局臺中縣調查站訊問時係供稱：「STILNOX」即「使蒂諾斯」係不知名客戶至伊店裡向伊表示因為長期使用，已沒有藥效，所以將二十盒藥品送給伊，伊並沒有支付代價向其購買等語（見偵查卷第五頁）。其於偵查時陳稱：「使蒂諾斯」是一個五、六十歲的人拿二束給伊，他說他吃了沒有效，要交給伊處理等語（見偵查卷第八０頁）。其於原審審理時則稱：九十五年年初時，一位五、六十歲第一次見面的人拿「使蒂諾斯」至伊店裡，向伊諮詢憂鬱症的藥，他說他吃「使蒂諾斯」二、三年，藥效比較沒有了，伊介紹他比較安神的健腦丸，他拿說明書回去看，幾天後，他說要用「使蒂諾斯」跟伊換健腦丸，伊就拿健腦丸三百顆的三罐給他，換「使蒂諾斯」二束即二十盒等語（見原審卷第一四０頁、第一四二頁）。觀之被告就扣案「使蒂諾斯」之來源究係先前之客戶或第一次見面者所交付，前後供詞不一，另就係無償交付或與店內健腦丸交換或購買而來，先後說詞亦不同，是其所辯，尚難遽信。又被告迄今無法提出當時交付其「使蒂諾斯」之顧客相關資料供法院查證或調查以實其說，空言置辯，已難置信。再參以被告自承經營藥局二十幾年，對於藥品之知識，顯然優於一般社會大眾，又豈會向不知名或初次見面之陌生人隨意收受或互易外包裝上均無衛生署核可標示字樣之藥品，並公開陳列於一樓通往地下室之樓梯間之貨架上（見偵查卷第十四頁扣押筆錄、第十六頁扣押物品目錄表）之理？是其辯稱並沒有要販賣云云，顯與常情有違，不足採信。
（四）至被告雖又辯稱：伊與太太 黃蔡瑞美 自九十三年一月十六日起至九十四年四月六日止，均陸續至林新醫院就診，長期服用「使蒂諾斯」，本案於九十五年八月十日遭搜索後，伊與太太於同年月十四日即恢復就醫，故扣案之「使蒂諾斯」確係供伊及太太所使用云云，並於本院審理時聲請傳訊證人即林新醫院神經內科醫師 林益彬 到庭證稱：被告和他太太都是伊的老病人，他們都有失眠的問題，現在病人都比較喜歡用「使蒂諾斯」來治療失眠，因藥效短且藥效好，所以伊也會開給他們這種藥，他們長期睡不著伊是每人一天給兩顆「使蒂諾斯」，且他們住得比較遠，所以每人伊會一次給二十八天份的量，就是五十六顆。除非被告開的是健保藥局，不然他正常管道是拿不到「使蒂諾斯」，一定要有醫師的處方到健保藥局或是醫院才能拿到等語（見本院卷九十七年三月十二日審判筆錄）。經查被告及配偶黃蔡瑞美自九十三年一月十六日起至九十四年四月六日止，固均陸續至林新醫院就診，並分別經林益彬醫師開立「使蒂諾斯」十六顆、二十八顆、五十六顆等情，有林新醫院之病歷資料在卷可佐（見原審卷第四二至七二頁），然被告及其配偶自九十四年四月七日起至九十五年八月十日本案搜索止，即無相關就診之紀錄，顯見該段期間被告及其配偶均無服用「使蒂諾斯」之必要，故該病歷資料並無從證明扣案之「使蒂諾斯」係被告用以供自己或配偶使用。況被告及其配偶既已知悉至醫院就診，即可取得管制之「使蒂諾斯」，顯見取得該藥品之方式並不困難，則被告豈有隨意收受或自行購買無衛生署核可標示字樣之「使蒂諾斯」之必要。又倘如被告於原審所辯：九十五年年初，有人拿「使蒂諾斯」二十盒（六百顆）和伊交換健腦丸三罐（九百顆），交換之「使蒂諾斯」係供伊及太太所使用等情屬實，則至九十五年八月十日搜索為止，以被告及其配偶每天服用二顆甚或一顆「使蒂諾斯」之情況計算，焉會於八個月後搜索時仍然有十七盒（五百一十顆）之「使蒂諾斯」與其他藥品一起陳列於樓梯間之貨架上？顯見被告確有意圖販賣而販入「使蒂諾斯」之主觀犯意，是其辯稱扣案之「使蒂諾斯」係供伊及太太所使用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告與其配偶固於九十五年八月十四日復至林新醫院拿取「使蒂諾斯」各五十六顆無誤（見原審卷第六九頁、第七一頁病歷資料），然因甫遭搜索而有失眠之病症，尚屬常情，但不能以此即率予認定扣案之「使蒂諾斯」係供被告及太太所使用，併此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按Zolpidem及Zopiclone均係屬毒品危害防制條例第二條之第四級毒品；又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；又意圖營利而販入，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院六十七年臺上字第二五００號判例、九十二年度臺上字第二六四一號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪、藥事法第八十六條第二項之明知冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號裁判意旨參照）。查被告於九十四年年底及九十五年年初期間，分三次販入「諾美婷」偽藥及「善存」、「銀寶善存」、「使蒂諾斯」禁藥，又先後於九十四年十二月一日、九十五年七月四日販售「銀寶善存」禁藥，符合上開集合犯之職業性、營業性販賣之行為，應依集合犯論以一罪。又被告以一販售行為，同時觸犯上開四罪，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第四級毒品罪處斷。原起訴檢察官雖未就被告違反藥事法第八十六條第二項之明知冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪之犯行提起公訴，然被告此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴法條雖漏未列毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，然起訴事實業已記載被告販入「使蒂諾斯」之事實，且原審公訴蒞庭檢察官於論告時亦已補充被告涉犯毒品危害防制條例第四條第四項之罪名，本院自得一併審理。又販賣第四級毒品之法定最低刑度為有期徒刑三年，本案被告意圖販賣而販入之「使蒂諾斯」為十七盒，數量尚非甚鉅，且尚無證據證明被告已將該「使蒂諾斯」販出，對於社會造成之危害較輕，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條酌減其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係於九十四年年底及九十五年年初期間，販入「善存」、「銀寶善存」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等物品，原審判決認定於九十四年十二月一日前某不詳時日販入上開物品，尚有未洽。又被告於原審辯稱「使蒂諾斯」係供自己及配偶使用，並提出其二人之病歷影本為憑，惟原審僅就被告配偶之病歷資料予以說明，而未就被告之病歷資料論述，容有未當。被告上訴意旨否認販賣第四級毒品罪，並無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為藥局負責人，不知善盡其社會責任而為民眾健康及用藥安全負把關之責，僅因貪圖小利，即意圖販賣而販入偽藥及禁藥，並賣出禁藥，且所販入之「使蒂諾斯」更含有第四級毒品成分，行為不僅無視政府管制毒品之決心，且嚴重危害社會大眾身體健康，又該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險更難以想像，被告貪圖己利而無視此種危險性，行為殊值非難，且商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告意圖販賣而販入仿冒他人商標之藥品，除足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成相當侵害，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，再兼衡酌被告犯後已與告訴人美商亞培公司、美商惠氏公司達成和解（見原審卷第一五０至一五五頁和解書），另否認販賣第四級毒品，承認其餘罪行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。再查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承大部分犯行，深具悔意，並已與告訴人美商亞培公司、美商惠氏公司達成和解，其經此次刑之宣告教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，故併予宣告緩刑五年，並依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告向公庫支付新臺幣二十萬元，用啟自新。
五、另按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十五年度臺上字第五二五二號、九十六年度臺上字第八八四號判決意旨參照）。查本件扣案之「使蒂諾斯」藥品，因含有Zolpidem及Zopiclone之第四級毒品成分，無法析離而獨立存在，且係被告犯販賣第四級毒品罪所持有遭查獲之第四級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收，至於「使蒂諾斯」藥品之外包裝及藥品說明書，係被告所有供販賣第四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。又扣案之「諾美婷」三盒（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書），係被告本案仿冒美商亞培公司商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條之規定，宣告沒收。至其餘扣案之「善存」二十九罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書）、「銀寶善存」五罐（均含藥品外包裝及附加之藥品說明書），為被告所有供本案違反藥事法犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。又其中三顆「使蒂諾斯」錠及二十三顆「諾美婷」膠囊（見偵查卷第五八頁、原審卷第一二０頁、第一二三頁），業已用罄滅失，自毋庸宣告沒收，均併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第四項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項、第八十六條第二項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年3月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。