裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：強盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第551號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人藍庭光律師
劉志卿律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2305號）及移送併辦（臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2061、2230號），並經檢察官當庭擴張犯罪事實，本院判決如下：
主文壬○○無罪。
理由
壹、公訴要旨：起訴事實：
㈠被告壬○○意圖為自己不法所有，夥同寅○○與戊○○（
以上2人所涉強盜案件，業經本院另案判決無罪確定），於民國93年11月20日凌晨2時許，3人頭戴黑色頭套，手戴白色棉質手套，壬○○並手持膠帶，戊○○則手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之兇器西瓜刀2支（長約30公分，未扣案，無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），寅○○亦手持足供兇器使用之黑色不明手槍1支（未扣案，無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝），侵入雲林縣斗六市○○○路○○○號被害人丙○○租屋處，3人以強暴之方式，致被害人辛○○不能抗拒，其中1人再取走辛○○所有之現金新臺幣（下同）5,500元、身分證1張、手機1支、汽車駕駛執照1張及機車駕駛執照1張，得手後，3人強押辛○○至屋內廚房，再由壬○○以膠帶矇住辛○○眼晴，並將辛○○雙手、雙腳反綁，適丙○○返回住處，雙方發生拉址，寅○○即喝令丙○○不許動，並手持上開手槍射擊1槍，3人以此強暴之方式，致丙○○不能抗拒，再由其中1人取走丙○○所有之黑皮包1個（內含身分證1張、手機2支、數位相機1臺、自小客車行車執照1張、現金4、5萬元）。
㈡被告壬○○於94年3月31日下午7時許，在雲林縣斗六市
○○路「大吃市」市場附近，竊取被害人庚○○所有放置在KS9-469號機車內的身分證1張、學生證2張、中國信託信用卡1張、金融卡1張、現金900元、深藍色皮夾1個、駕駛執照1張、建築製圖技術丙級證1張、家具技術丙級證1張、KS9-469號行車執照1張，以及 黃慧嘉 所有之巨匠電腦白金卡1張、郵局金融卡1張、VISA卡1張等物。
㈢被告壬○○又於94年3月20日上午10時30分許，夥同寅○
○與戊○○（均業由本院另案判決無罪確定），共同駕駛無車牌之自用小客車，且均頭戴黑色頭套，侵入被害人丑○○所經營位於雲林縣斗六市○○路○○○號之懋億資源回收場（侵入住宅部分，未提出告訴），寅○○並手持足供兇器使用之開山刀1支（未扣案，無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）架在丑○○之妻子○○○的頸部，戊○○手持足供兇器使用之開山刀1支（未扣案，無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）架在丑○○之頸部，壬○○則手持非槍砲彈藥刀械管制條例所列之足供兇器使用的武土刀抵住丑○○右後腰部，3人以此強暴之方式，致丑○○不能抗拒，再由壬○○取走丑○○所有之霹靂包1個（內含現金6,500元、丑○○之身分證1張、子○○○之身分證1張、汽車駕駛執照1張、汽車行車執照1張、丑○○之健保卡1張、農會存褶1本、丑○○之農會印章1個、子○○○之農會印章1個、子○○○之土地印鑑章1個等物）。
起訴法條：
刑法第320條第1項之竊盜罪、第330條第1項之結夥3人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪。
起訴證據：
㈠關於起訴事實㈠部分：
⒈被害人辛○○警詢時之指述及指認照片3張。
⒉被害人丙○○警詢時之指述及於偵查中之證述。
⒊雲林縣警察局斗六分局受理刑事案件報告三聯單、現場
圖各1張、現場照片4張、內政部警政署刑事警察局93年12月12日刑鑑字第0930233999號槍彈鑑定書1份。
㈡關於起訴事實㈡部分：
⒈被告壬○○於警詢及偵查中之供述。
⒉被害人庚○○於警詢時之指述。
⒊贓物認領保管單及失竊物品照片各1張。
㈢關於起訴事實㈢部分：
⒈證人己○○於警詢時之證述。
⒉被害人丑○○於警詢時之指述及於偵查中之證述。
貳、本院之判斷：程序方面：
㈠被害人辛○○、丙○○、丑○○於警詢中之指述，屬被告
以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之5之情事，依同法第159條第1項之規定，均無證據能力。
㈡證人丑○○於偵查中之證述，未經具結，依刑事訴訟法第
158條之3規定，無證據能力。㈢被害人庚○○於警詢時之指述，被告壬○○及其辯護人均
未爭執其證據能力，並表示同意引為證據使用，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，被害人庚○○之警詢筆錄有證據能力。
㈣證人己○○經本院於審理中以證人身分傳訊到庭接受詰問
，經合法傳喚無正當理由未到庭，且已因另案被通緝，足見證人己○○所在不明；而證人己○○之警詢筆錄係其自由陳述，並未經警察以不正方法取得，其中內容又有涉及其夫鍾以任可能犯罪之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，亦具有必要性，故本院認為依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，證人己○○之警詢筆錄有證據能力。
實體方面：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈡訊據被告壬○○堅決否認有何與寅○○及戊○○強盜被害
人丙○○及丑○○財物及竊盜之犯行，辯稱：我綽號是「 蔡頭 」，沒有別人稱我「 小蔡 」，並未和寅○○、戊○○去強盜辛○○、丙○○及丑○○的財物，而且辛○○指認時，我並沒有發出聲音，所以辛○○認出我聲音的指認有問題，況本身有弱視，沒戴眼鏡看不到，所以不可能戴頭套，至於庚○○的東西是撿到的，並非竊取等語。其選任辯護人則為被告辯護稱：由丙○○證詞可知，丙○○並無法指認歹徒面貌，因為當時歹徒蒙面，只有辛○○對被告指認比較具體，但辛○○之指認亦前後矛盾，指認錯誤可能性極高，故在強盜丙○○、辛○○財物部分毫無證據證明係被告所為。而竊取庚○○財物部分被告亦否認，辯稱東西是撿到的，而持有贓物之原因很多，除非有積極證據證明被告有行竊犯行，不然不能僅以持有贓物即認被告有竊盜，是此部分亦無確切證據證明。再關於強盜懋億資源回收場丑○○之部分，丑○○亦無法確切指認3名歹徒其中是否是否有被告在內，因為歹徒都戴有頭套，從而，本件亦無證據證明係被告所為，請諭知被告無罪等語。
㈢經查：
⒈關於起訴事實㈠部分：
⑴證人即被害人丙○○於94年7月21日偵查中證稱「93
年11月19日下午11時許，在斗六市○○○路○○○號有遭人拿走財物。我進門後坐在客廳看電視，有3人（均以黑色頭罩蒙面）從廚房走出來，其中2人分持1把西瓜刀，另1人持槍（黑色短槍，我是在他開槍後我才知道他手中持有槍枝），有1個人叫我蹲下，我蹲下後發現其中2人持刀，於是我就上前搶持刀男子手中的刀，另1名男子則持槍朝我胸口射擊1槍，但沒有擊中我的身體，我聽到槍聲後，便趴在地上。之後，該3名男子便離開，我即起身，結果發現桌上的錢包（身分證1張、手機2支、數位相機1臺、汽車行照1張、現金4、5萬元）不見。持槍之人身著白色夾克、深色長褲，雙手戴白色手套。另2名持刀男子的特徵我記不太起來。我不能指認出拿我財物的人，因為他們都蒙面，加上沒有長久的交談。後來我聽到有人在廚房發出聲音（嘴巴被封住所發出的聲音），便前往廚房，結果發現辛○○雙手、雙腳被膠布綑綁，嘴巴被膠布封住，身體則側躺在地上」等語（偵卷第112頁至第113頁）。可見，證人丙○○既明確證述無法指認強盜之人，其證述自無從證明被告即為強盜其財物之人甚明。
⑵證人即被害人辛○○於本院審理時證述「93年11月20
日凌晨我有到丙○○斗六市○○○路○○○號住處，當天有被強盜，總共有3名歹徒，身高大約165到170（公分）之間，有1個比較高，都有蒙面，有1個帶槍、1個拿2支刀，1個拿透明膠帶，...，後來我有去警局製作筆錄，有當場指認歹徒，是在遠遠的，他們在裡面，我在外面，離我5至10公尺這樣看，其中1名歹徒，很像在庭被告，但不確定，當時指認的時候，我可以確定，因為他在那邊有講話，那時聲音還認得，...，（案發時）我被押去後面時，有1半眼睛沒有矇住，因為掉了，歹徒說話時，我稍微看到講話的那個人，因為他有把面罩拉起來，他站在門口那裡，清楚可以看到，講話的是拿槍的，穿黑色褲子、白色鞋子的歹徒，是拿刀的，因為在扭打過程中，是那個拿西瓜刀的先過來，就打一拳，接下來，拿槍的衝進來，叫我不要動，只是要搶錢，不要動就沒有事，然後拿膠帶的過來開始綁我的手，...，3個歹徒有1個有戴眼鏡，就是拿西瓜刀打我那個，3個歹徒中只有拿槍的跟我講話而已，...，我第2次去警察局指認被告時警察有叫他講1句話，...，拿膠帶這個人應該沒有戴眼鏡，只有1個戴眼鏡，拿西瓜刀的那個很清楚。...，在警察局只認識從眼鏡、體型，還有講話的語調有一點確定，所以才確定是被告。...，實際上我有看到拿膠帶的人，就是只有在外面，他要綁我手跟嘴時，我有向後瞄，還有帶進廚房時我向後看，還有一開始衝進來時，就是這3個時間，我印象深刻的是拿刀的，只有1個戴眼鏡好像是拿刀的，3個人裡面警察局那個人身高最高，就是拿膠帶那個，拿膠帶的那個頭髮比較長，...，就拿刀的有戴眼鏡，拿膠帶的那個應該沒有。在警察局時，只有指認他的身材、體型、聲音，拿膠帶那個人沒有很高，大概在165上下，3個人裡面最高是拿膠帶，最矮的是拿刀的，拿槍的快170」等語（本院卷二第252至265頁），雖已明確指認3名歹徒中只1名有戴眼鏡，戴眼鏡的拿刀，拿膠帶的最高，拿刀的最矮，對拿刀的印象最深刻，因為拿刀的有講話，但並未明確指認被告究竟是拿刀或拿膠帶，指認已有瑕疵。況對於1個素未謀面之陌生人，且在突遭強盜之危急情況下，僅聽過該名歹徒講幾句話，而該名歹徒講話之語調又無何特殊，足以令人聽過即印象深刻之處，在事隔半年之後，是否可以再從聲音指認歹徒，確實令人存疑。另參以檢察官起訴之強盜歹徒分別為被告、鐘以任及戊○○，被告之身高不詳，寅○○身高約171公分，戊○○身高也約170公分，3人中僅被告有戴眼鏡等情，亦有該3人照片附卷可稽（斗六警刑字第0940023427號警卷第16頁、第30頁），而證人辛○○於本院審理時係證稱戴眼鏡的拿刀，已有所矛盾，尚難遽信為真。綜上所述，證人辛○○既從身材、眼神及說話的聲音資為指認被告之方法，而證人辛○○之前亦不認識被告，則以案發當時強盜之歹徒均為蒙面之人，在案發倉促之際，證人辛○○縱仍記憶強盜之人之身材、眼神及說話之聲音，然本件案發已久，證人辛○○之記憶是否仍清晰無誤，已非無疑，況以「身材、眼神及說話的聲音」作為指認之方法，因一般人之身材、眼神甚至所謂說話聲音相似者所在多有，因此證人辛○○以此指認之正確性，尚難遽信，其所述尚難資為對被告不利之認定。至其指認歹徒之指認照片3張（斗六警刑字第0940023427號警卷第15頁至第17頁），同上說明，亦無從為對被告不利之認定。
⑶證人寅○○於本院審理時證述「我稱呼壬○○為『蔡
頭』，...，不曾去強盜辛○○的財物，...，有弄壞壬○○車子，應該是說他的車子發不動，他問我會不會，我說弄弄看，結果就沒有發動就壞了，壬○○後來就這部車有跟我要求賠償，我說等我出去再跟他處理」等語（本院卷二第183頁至第188頁），亦未證述與被告一同強盜被害人丙○○及辛○○之財物。⑷證人戊○○於本院審理時證述「不認識壬○○，也不
曾聽過壬○○、蔡頭、小蔡等名字」等語（本院卷二第190頁至第192頁），亦未證述與被告一同強盜被害人丙○○及辛○○之財物。
⑸至雲林縣警察局斗六分局受理刑事案件報告三聯單、
現場圖1張、現場照片4張及內政部警政署刑事警察局93年12月12日刑鑑字第0930233999號槍彈鑑定書1份（偵卷第107頁至第108頁、第110頁至第111頁）固可證明被害人丙○○於93年11月20日曾前往警局報案以及在被害人丙○○住處扣到之彈殼送驗認係已擊發口徑9mm制式彈殼外，然並無從證明該彈殼係被告或其共犯所擊發，而認被告涉犯強盜犯行。
⑹綜上所述，此部分犯罪應屬不能證明。
⒉關於起訴事實㈡部分：
⑴被害人庚○○於94年5月25日警詢時指述「警方於94
年5月24日22時許在壬○○身上發現有證件庚○○建築製圖技術丙級證、家具技術丙級證、KS9-469機車行照、巨匠電腦白金卡（黃慧嘉）、郵局金融卡、VISA卡（黃慧嘉），上列證件都是我的，我原名黃慧嘉，現名庚○○。我於94年3月31日19時許，在雲林縣斗六市○○路『大吃市』附近吃飯，我所有之證件放在KS9-469號機車置物箱內。於94年3月31日23時發現上列物品失竊。我當時失竊上列物品外還有身分證、2張學生證、中國信託信用卡、金融卡、現金900元、深藍色皮夾1只、機車駕照等物同時被竊」等語（斗六警刑字第0940023427號警卷第8頁至第9頁），然被害人庚○○除指述上開財物於何時、何地失竊外，並未指述財物係遭何人所竊，亦未指述財物遭竊之過程，尚難遽以認定上開財物係被告所竊取。
⑵被害人庚○○之技術丙級證2張、KS9-469號機車行
照、巨匠電腦白金卡、郵局金融卡及VISA卡各1張雖均係自被告身上查出，然持有該等物品之原因甚多，不見得必以竊盜方式取得。況被告於94年5月25日警詢時係稱「被害人庚○○證件是我於1、2個月前在斗六市○○路『萬視通影視店』旁拾獲」 云云 （斗六警刑字第0940023427號警卷第4頁）；於94年5月25日偵訊、94年5月25日聲請羈押時及94年6月20日偵訊時均稱「庚○○的東西不是我偷的，是我撿到的，在中山路『萬視通錄影帶出租店』旁邊的1棟大樓守衛室桌上旁邊的路上撿到的，是我幾個月前撿到的，在晚上的時候」云云（94年度偵字第2305號偵卷第8頁、94年度聲羈字第111號聲押卷第10頁、94年度偵字第2305號偵卷第29頁）；於94年7月22日起訴送審時則稱「94年3月31日下午7點，到斗六市○○路『大吃市』市場附近，竊取KS9-469號機車內現金、財物及證件的不是我，是我朋友偷拿的，那天我在那棟大樓找朋友，然後他們那棟大樓停放機車的停車場，他走過去又走回來，手上就多1個皮包，我看到裡面有證件、照片，要他給我，所以都放在我的皮夾中。那棟大樓是在斗六中山路『萬視通VCD』的旁邊」云云（本院卷一第12頁）；歷次均否認有竊取被害人黃憶閔財物之行為。
⑶至贓物認領保管單及失竊物品照片亦無從證明該等物品係被告所竊取。
⑷綜上所述，此部分犯罪亦屬不能證明。
⒊關於起訴事實㈢部分：
⑴證人己○○於94年5月14日警詢時證述「發生在斗六
市資源回收場之搶案是寅○○、戊○○及綽號『小蔡』之男子共同犯案的。我只聽過寅○○曾提及該案夥同戊○○及綽號『小蔡』之男子共同犯案，至於犯案之細節我則不太清楚」等語（見警卷第14頁）。然證人己○○上開所述僅提及「小蔡」之名，並未指明「小蔡」即為被告壬○○，而被告又否認其綽號為「小蔡」，則「小蔡」是否即為被告壬○○，並非無疑，自難資為不利被告認定之證據。
⑵證人即被害人丑○○於95年5月3日本院審理時證述
「資源回收場在94年時有被搶過，在3月20日星期日，當時在我面前有1臺轎車，沒有車牌，開過要進去我屋裡時，倒車進來我家，我看到他突然倒車嚇到，他們3人戴頭套只露出2個眼睛，手戴手套，坐在後面的先下來，下來拿刀子放在屁股後面走過來，就將刀子押在我脖子上，叫我拿錢出來，我就用左手撥開他，又1個下來，拿刀放在我太太脖子上，我請他不要傷害我太太，我就跑過去保護我太太，然後2個就靠近我，1個來拿刀放在我脖子上，1個拿刀放在我肚子邊，尖尖的插著，說不要說話，不然讓我死。他們搶的時間沒有超過3分鐘，3個人只有其中1人開口說話，那個拿刀押我的人，叫我把錢拿出來，我用左手撥開他，...，因為他們戴帽子，所以沒有看到人的臉，我在警察局指認時有說體型、高度相像，但是我沒有看到臉，所以我不敢說。之前沒有看過被告，我是老年人，眼睛也不好了，要叫我認，我也認不出來，尤其是搶我的人有蒙面，我沒有看到臉」等語（本院卷二第137頁至第140頁），已明確證述無法確定被告是否即為強盜歹徒之一，其證述自無從證明被告即為強盜其財物之人甚明。
⑶證人寅○○於本院審理時證述「我稱呼壬○○為『蔡
頭』，我知道斗六有1個『懋億資源回收場』，有朋友說他們被搶，我就跟朋友去資源回收場瞭解，就是他們被搶之後，我那個朋友 陳俊偉 打電話給我說他阿伯的回收場被搶，他沒有車，然後我就打電話給許育彰，麻煩戊○○開車來載我跟我那個朋友一起去資源回收場瞭解被搶經過」等語（本院卷二第190頁至第
192頁），並未證述與被告一同強盜被害人丑○○之財物。
⑷證人戊○○於本院審理時證述「不認識壬○○，也不
曾聽過壬○○、蔡頭、小蔡等名字，...，我不知道斗六市『懋億資源回收場』，該回收被搶後我去過1次，因為寅○○和『懋億資源回收場』老闆兒子認識，說被搶，要我們過去一起看一下，因為寅○○沒有車去，就叫我載他去」等語（本院卷二第190頁至第
192頁），仍未證述與被告一同強盜被害人丑○○之財物。
⑸綜上所述，此部分犯罪亦屬不能證明。
㈣綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告
確有竊取被害人庚○○財物及與寅○○及戊○○強盜被害人辛○○、丙○○及丑○○財物之行為。是被告與辯護人所為無罪之答辯，應可採信。揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
參、其餘公訴事實之判斷：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2061、2230號移送併辦意旨另略以：
㈠被告壬○○於94年5月4日清晨4時許，夥同癸○○、甲
○○（癸○○、甲○○所犯強盜罪，業經臺灣南投地方法院另案判決，現上訴由臺灣高等法院臺中分院審理中），
3人共乘車號不詳之汽車，至雲林縣○○鎮○○路○○○號之櫻花遊藝場後，由壬○○在車上負責把風，癸○○與甲○○則分別持具金屬材質且客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，而堪認為凶器之仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍各1支（槍枝管制編號分別為0000000000、
0000000000，均係癸○○所有，且尚未改造成具殺傷力），進入該遊藝場，並由癸○○以手槍抵住店員丁○○之胸部，且喝令丁○○將櫃臺抽屜打開，甲○○則在旁控制丁○○之行動，以此強暴手段至使丁○○不能抗拒，而打開櫃臺抽屜，癸○○乃強取抽屜內之現金30,000元，且3人得手後，隨即共乘上開汽車逃離現場。
㈡被告壬○○於94年5月20日清晨4時17分許，復夥同甲○
○，至雲林縣○○鎮○○路○○號之元吉利電子遊戲場後，由壬○○在車上把風，甲○○則持前揭足認為凶器之手槍（槍枝管制編號為0000000000）與武士刀各1支，進入該遊戲場，並以武士刀抵住店員乙○○之脖子，且喝令乙○○將櫃臺抽屜打開，以此強暴手段至使乙○○不能抗拒，而持鑰匙打開抽屜，甲○○乃強取抽屜內之現金3,000元，且接續強取乙○○所有並置放櫃臺下之皮包1只（內含存摺與證件等物），且2人得手後，隨即共乘上開汽車逃離現場。
㈢因認被告此部分犯罪事實亦涉有刑法第330條第1項之攜
帶兇器、結夥3人強盜罪，且與前揭起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰擴張起訴犯罪事實之一部分。
按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請
求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權，至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在，蓋其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判（最高法院89年臺上字第2682號、92年臺上字第3276號判決參照）。經查，被告壬○○所涉與共犯寅○○、戊○○強盜被害人丙○○及丑○○財物部分之罪嫌，業經本院為無罪之諭知，已如上所述，故揆諸首揭說明，不論移送併辦部分被告強盜之犯行是否屬實，均難認與本案有何連續犯之裁判上一罪關係，而有審判不可分之關係，且該部分既未經檢察官起訴，當非起訴效力所及，本院自無從併予審究，應退由檢察官另行偵辦，附此敘明。
肆、適用法律依據：刑事訴訟法第301條第1項。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖國勝法官廖淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。書記官張菀純中華民國95年6月30日