裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第802號刑事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第802號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3189號），本院判決如下：
主文甲○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案內含海洛因溶液之注射針筒壹支（無法析離化驗），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○與乙○○係朋友關係，知悉乙○○罹患癌症，且有施用第一級毒品海洛因之惡習。嗣乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國97年2月26日發佈通緝，於97年4月27日晚上11時30分許為新竹市警察局第一分局西門派出所員警緝獲後，遭員警帶至西門派出所等候訊問時，因癌症發作疼痛難耐，欲以施用第一毒品海洛因之方式止痛，遂於同年月28日上午7時許，趁機撥打其所有之行動電話聯絡甲○○，告以其已遭警方逮捕，然身體甚為難過，委請甲○○購買毒品挾帶在早餐內，交付予其施用止痛。甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有，竟接受乙○○之委託，而與乙○○共同基於持有第一級毒品之犯意，於當日上午7時30分許，前往新竹市建國公園，找到先前販賣毒品予乙○○之不詳姓名年籍，綽號「長毛」之成年男子，以新臺幣500元之代價，向該名男子購得內含第一級毒品海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗）而持有之。嗣甲○○將該支注射針筒置於塑膠袋底層，上方以 三明治 及飲料遮蓋後，於同日上午8時50分許，攜入新竹市警察局第一分局西門派出所內，欲將內含第一級毒品海洛因溶液之注射針筒交予乙○○施用時，為警及時發覺而查獲上情，並扣得內含海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗）。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開各該證據均非非法取得，並無證據能力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及認定之理由：
一、被告於警詢、偵查中及本院審理時之自白，證明：其與乙○○係朋友關係，知悉乙○○罹患癌症及有施用第一級毒品海洛因之惡習。97年4月28日上午7時30分許，乙○○電話告知遭員警緝獲，惟身體疼痛難耐，委請其購買毒品供予施用止痛，其乃前往新竹市建國公園向不詳姓名年籍，綽號「長毛」之男子購買內含第一級毒品海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗）而持有之，並將該支注射針筒放在塑膠袋底部，以三明治及飲料遮蓋後攜入西門派出所，為警當場查獲之事實。
二、證人乙○○於警詢及本院審理時之證述，證明：其與被告係朋友關係，被告知悉其購買毒品之處所。97年4月28日上午7時30分許，其因癌症發作疼痛難耐，趁機撥打其所有之行動電話，委請被告購買第一級毒品海洛因挾帶在早餐內，攜入警局供其施用止痛，惟被告將該注射針筒連同早餐帶進派出所，即為警方查獲之事實。
三、新竹市警察局第一分局西門派出所偵查報告，證明：該派出所員警於97年4月27日晚上11時30分許查獲乙○○後，因乙○○打電話通知被告挾帶第一級毒品海洛因供其施打止痛，被告遂於同年月28日上午8時50分許，將內含第一級毒品海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗）挾帶在早餐內，欲交付予乙○○時，為警當場查獲之事實。
四、查獲照片3張，證明：被告將內含第一級毒品海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗）放入塑膠袋內挾帶之事實。
五、扣案之注射針筒1支及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970006249號鑑定書1份，證明：扣案之注射針筒內之溶液確含海洛因成分之事實。
叁、論罪與科刑：
㈠、罪名─
⑴、按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為前提要件，故幫助犯
無獨立性，係從屬於正犯而成立，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院83年度台上字第1747號判決可供參考。查被告受乙○○委託購買第一級毒品海洛因供乙○○施用而持有，其委託購買之行為，係對施用毒品行為之助力，所實施者，並非構成要件之行為，雖係幫助犯，惟乙○○未及施用即為警查獲，並未構成施用第一級毒品海洛因之罪名，被告自無成立幫助施用第一級毒品海洛因罪名可言，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。
⑵、公訴人固認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、
第5項之轉讓第一級毒品未遂罪。惟按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者原基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之禁藥以移轉所有權之意思交付他人，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思，最高法院85年度台上字第4470號、86年度台上字第157號、88年度台上字第704號、98年度台上字第929號判決意旨參照。查被告係受乙○○委託，聽從乙○○之指示，出面購買第一級毒品海洛因供乙○○施用等情，迭經被告於警詢、偵查中及本院審理時供陳明確，核與證人乙○○於警詢及本院審理時證述之情節大致相符，參酌被告並未施用毒品之事實，此經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，果非因乙○○電話要求，被告實無購買而持有毒品之意願及可能，堪認被告所述受託購買毒品之情，應為事實，堪以採信。而被告既係受乙○○委託購買海洛因，應僅係替乙○○暫時持有，該海洛因之所有權，自始歸屬於委託人乙○○，被告其後將海洛因交付予乙○○，應無移轉所有權之意思，則依上開說明，即難認定被告符合轉讓毒品罪之要件，公訴人認應依毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪處斷，即有未洽，惟起訴之基本社會犯罪事實同一，茲變更檢察官所引應適用之法條，改依毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪論處。
㈡、共同正犯─被告受乙○○委託購買第一級毒品海洛因，係替乙○○持有，已如上述，被告與乙○○間，就上開持有第一級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、科刑─爰審酌被告曾有賭博前科之素行、受委託購買毒品而持有之犯罪動機與目的、持有海洛因之數量非多，期間不長及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣、緩刑─被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可佐，為疏減朋友乙○○癌症發作之疼痛，一時失慮，受乙○○之委託出面購買毒品而觸犯本件罪刑，其經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑2年，以啟向上。
㈤、沒收─扣案內含海洛因溶液之注射針筒1支（無法析離化驗），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
三、適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡、毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國98年4月22日
刑事第六庭審判長法官遲中慧
法官黃美盈法官林昌義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月22日
書記官黃詩傑附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。