裁判字號：最高法院85年台上字第3108號民事判決
裁判日期：民國85年12月30日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十五年度台上字第三一○八號
上訴人丁○○○
丙○○ 簡秀琴 簡永龍 簡永波 簡永儀 陳 戴嬌鳳 陳順益 陳麗瑜 被上訴人乙○○
甲○○陳專淾陳專印右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊為系爭坐落桃園縣○○鄉○○○段新朝嶺小段三十一號及三十一之六號土地之原共有人 陳興 之直系血親卑親屬，陳興於民國十二年九月十五日死亡，伊因繼承而共同取得上開土地之共有權，詎被上訴人未得伊同意，即在系爭土地上興建靈骨塔等情，求為命被上訴人拆除上開靈骨塔，將土地返還予伊及其他共有人之判決。
被上訴人則以：系爭三十一號土地為上訴人與訴外人 陳山 、 陳守新 、 陳誠福 、 陳誠宇 、 陳誠壽 所公同共有，三十一之六號土地為上訴人與陳守新、 陳和埔 、陳誠福所公同共有，上訴人未得其他公同共有人全體之同意而提起本訴，已有未合。且伊係經上訴人之直系血親尊親屬 陳清溪 之同意，在系爭土地上建造墳墓，於祭祀完畢前，使用目的尚未完成，上訴人不得請求拆除等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。所謂其他權利之行使，包括共有物之使用、收益、保全、管理等權利之行使在內；而公同共有物為第三人無權占有，對之起訴請求返還予公同共有人全體，係保全公同共有物之行為，自屬公同共有物處分以外之其他權利行使，依上開規定，應得公同共有人全體之同意，始得為之。查上訴人之被繼承人陳興於民國十二年九月十五日死亡，上訴人因繼承取得系爭土地之共有權。又系爭三十一號土地為陳興與訴外人陳山、陳守新、陳誠福、陳誠宇、陳誠壽所公同共有；系爭三十一之六號土地為陳興與訴外人陳守新、陳和埔、陳誠福所公同共有，有土地登記簿謄本可稽。陳興之被繼承人為 陳禎 ，而訴外人陳山、陳守新、陳誠福、陳誠宇、陳誠壽、陳和埔等之被繼承人是否為陳禎，未見上訴人舉證證明。又陳禎於日本明治三年二月二十七日死亡，而台灣係於公元一八九五年（即明治二十八年）方淪為日本殖民地，於明治三年時係由清朝統治，陳興如因繼承陳禎而取得系爭土地，其繼承關係應適用大清律例。而清代台灣之財產繼承，係採家產共有制，其性質為公同共有，足見陳興為系爭土地之公同共有人。陳興於民國十二年九月十五日死亡，系爭土地由上訴人繼承而與訴外人陳山等公同共有，上訴人提起本訴，自應得其他公同共有人之同意，其未得其他公同共有人同意而提起本訴，自有未合等詞，為其判斷之基礎。
第查土地登記簿謄本並無系爭土地為陳興與訴外人陳山等所公同共有之記載（見一審卷三七至四一頁），且陳山等人是否與 陳興同 為陳禎之繼承人，尚不得而知，為原審所確定之事實，則縱陳興為陳禎之繼承人，因陳山等人擁有系爭土地共有權之原因未經調查審認，則陳興與陳山等是否就系爭土地為公同共有，尚非無疑。原審未予查明，徒憑前開情詞，遽認系爭土地為陳興與陳山等所公同共有而為上訴人不利之判決，自屬可議。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十六日