臺北高等行政法院108年度全字第41號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院108年全字第41號裁定

裁判日期：民國108年09月04日

裁判案由：聲請假處分

臺北高等行政法院裁定
108年度全字第41號聲請人 蔡仕廷 訴訟代理人 黃曉妍 律師相對人財團法人大同大學代表人 何明果 （校長）訴訟代理人 曹永慶
陳明秀 上列聲請人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按行政訴訟之暫時權利保護制度，有停止執行與保全程序之假扣押、假處分，並依訴訟種類之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的在請求撤銷違法之行政處分，且行政處分不因提起訴願或行政訴訟而停止執行，為延宕其效力，係以停止執行提供暫時權利保護；至於課予義務訴訟、一般給付訴訟及確認訴訟，則以假扣押、假處分制度提供暫時權利保護。是而，本案訴訟應提起撤銷訴訟者，法律既已設有停止執行之救濟手段，自無須再適用假處分程序，以免重複，行政訴訟法第299條即明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」。
二、次按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明（行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項規定參照），否則其聲請即難以准許。又，人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟；並得聲請裁定停止執行提供暫時權利之保護。是以，除非個案情形特殊，行政機關之作為有對其發生重大損害之虞，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
三、再按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。行政訴訟法第298條第1項、第299條分別定有明文規定。其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號裁定要旨參照）。
四、聲請意旨略以：聲請人於民國101年9月進入相對人設計科學研究所（下稱研究所）就讀，為博士班學生，於入學後選定陳明秀為論文指導教授，並已依研究所博士學位修讀辦法（下稱修讀辦法）完成必修、選修課程及多起國內期刊論文且完成博士論文發表（下稱博士論文），並通過博士論文資格考及預備審查後，依相對人研究生學位考試辦法（下稱考試辦法）於108年6月間舉行博士論文口試（下稱系爭學位考試），除陳明秀外，邀請 張基成 教授擔任口試召集人，委請 楊浩二 教授、 吳志富 教授、 衛萬全 教授、 陳立杰 副教授擔任口試委員（下合稱口試委員），系爭學位考試完畢後經與口試委員及陳明秀協議於同年8月底繳回修正論文並辦理畢業離校手續。未料，聲請人接獲通知應於108年7月31日（下爭系爭期日）前繳回口試委員之評分表，否則即屬未完成系爭學位考試，且因聲請人於系爭期日後即超過修讀辦法規定之修業年限，未於系爭期日完成系爭學位考試，相對人將給予退學處分。經聲請人聯繫陳明秀，惟獲說明其身在國外至同8月5日始回國之電子郵件自動回覆。聲請人為於系爭期日前將口試委員之評分單繳回系所辦公室，將修改後之博士論文寄給所有口試委員，口試委員吳志富、 衛萬里 、 陳立評 給成績均已通過系爭學位考試之70分之及格分數。惟陳明秀以其未先看過修改後博士論文，干預阻止原本同意評給成績之張基成及楊浩二，使其拒絕簽署評分單。陳明秀未具體說明博士論文有何未符合學術研究水準之要求，而不當干預其他口試委員（下稱系爭學位考試爭議），將使聲請人無法通過系爭學位考試，並將遭相對人予以退學處分，陳明秀故意拖延使相對人將依相對人學則第46條第3項、第49條規定以超過修業年限，予以退學，侵害聲請人取得博士學位之權益。本件聲請人於108年7月31日向相對人提起申訴（下稱申訴），請求陳明秀不得干預口試委員簽署及給予評分，並請研究所應准聲請人畢業並授予博士學位，業經相對人決議駁回（下稱駁回申訴評議）。相對人一旦作成退學處分，聲請人即喪失學籍，無法取得博士學位，縱使日後完成博士學位之相關程序，亦因退學處分之作成，而無法回復原狀。聲請人請求相對人在申訴、訴願及行政訴訟確定前禁止相對人作成退學處分，關於公法上權利現狀變更，日後有不能以強制執行回復原狀或甚難回復之虞，符合行政訴訟法第298條第1項之要件。並聲明：㈠相對人於聲請人申訴、訴願及行政訴訟確定前，暫時禁止作成退學處分。㈡聲請費用由相對人負擔。
五、經查：兩造間關於系爭學位考試爭議，相對人迄今並未依考試辦法第5條第3款及學則第46條第3項、第49條規定，對聲請人作成退學處分等情，業據相對人陳述明確，並有電話紀錄1份在卷可憑（本院卷第76頁、第228頁），相對人既尚未作成退學之行政處分，則聲請人於本件預先聲請假處分，即屬阻礙行政處分之作成，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，而有違權力分立之憲法設計，故依行政訴訟法第298條第1項、第299條規定及上開最高行政法院102年度裁字第1929號裁定之意旨，即不應准許。依上開說明，聲請人如認因相對人駁回申訴評議或作成退學處分致其權利或法律上利益受有損害，自得提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，即無適用假處分程序之餘地；再者，聲請人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，準此，聲請人聲請本件假處分，依法即無從准許，應予駁回。
六、綜上所述，聲請人請求裁定「相對人於申訴、訴願及行政訴訟確定前，暫時禁止作成退學處分」，核係在相對人作成退學行政處分前，預先向本院聲請假處分，將使本院以定暫時狀態假處分方式代替行政機關之行政處分，揆諸首揭說明，顯有違憲法所定之權力分立架構，自為法之所不許。聲請人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。從而，聲請人聲請假處分，核與行政訴訟法第298條第1項所定要件不符，自不應准許，應予駁回。
七、據上論結，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條規定，裁定如主文。
中華民國108年9月4日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官林惠瑜
法官張瑜鳳法官黃莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國108年9月4日
書記官陳清容