裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第827號民事判決
裁判日期：民國105年11月28日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決104年度訴字第827號原告 黃福昇 訴訟代理人 郭承昌 律師被告百信事業股份有限公司兼上法定代理人 王月明 上二人共同訴訟代理人 陳崇善 律師被告翊富建設開發股份有限公司兼上法定代理人 李忠霖 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○段000000000地號土地如附圖Ｂ部分（面積四平方公尺）、Ｃ部分（面積一二二平方公尺）土地上之建物拆除，並將該土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。被告若以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，同法第262條第1項、第2項定有明文。查原告起訴時原列百信事業股份有限公司（下稱百信公司）、王月明、 林俊先 （下分稱姓名）、翊富建設開發股份有限公司（下稱翊富公司）、洛威營造股份有限公司（下稱洛威公司）為被告，嗣於民國104年9月25日、10月19日追加李忠霖、 李子欽 （下分稱姓名）為被告，並變更聲明為：㈠百信公司應將坐落新北市○○區○○段○○○○段000000000地號土地（下分稱系爭139、139-8地號土地）如附圖
Ｂ、Ｃ部分土地（下分稱系爭Ｂ、Ｃ占用土地）之建物拆除，將土地返還予原告；㈡百信公司、王月明、翊富公司、李忠霖、洛威公司、李子欽、林俊先應將系爭Ｃ占用土地部分及系爭
139地號土地上如附圖Ｄ部分土地（下稱系爭Ｄ占用土地）回填土方，至與同段139-6地號土地（下稱系爭139-6地號土地，與系爭139、139-8地號土地合稱系爭土地）上百信公司所有新北市政府工務局核發101門建字第651號建造執照（下稱65
1建照）建物1樓樓地板相同高度。復於105年5月31日言詞辯論期日，撤回對林俊先、洛威公司、李子欽部分之起訴，並經上開被告當庭同意（本院卷第169頁背面），揆諸上開規定，原告所為上述撤回，應屬合法，先予敘明。
貳、實體部分原告起訴主張：系爭139、139-8地號土地為原告單獨所有。
101年間，百信公司規劃於鄰地即系爭139-6地號土地興辦「私立百信納骨堂新建工程」（下稱系爭工程）。同年9月11日，原告就系爭139地號土地北側約276坪土地（下稱139號北側土地）與百信公司簽訂無償使用同意書（下稱系爭同意書），同意百信公司將139號北側土地設置許可核准之停車場及綠化之用。其後，百信公司向新北市政府提出興建「百信納骨堂」（下稱系爭建物）之申請，經新北市政府於101年11月13日以651建照核准在案。是系爭工程應僅得於系爭139-6及139地號土地地界上施作圍籬，且139號北側土地僅得作為停車場使用。然百信公司興建中之系爭建物竟逾越地界，占用系爭Ｂ（4平方公尺）、Ｃ占用土地（122平方公尺），百信公司為系爭建物之起造人即所有權人，上開占有為無權占有，侵害原告之所有權，原告得行使民法第767條第1項之所有物排除侵害請求被告拆除占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地之系爭建物，並返還土地。又百信公司施作納骨塔系爭建物工程，將工程發包翊富公司，而王月明代表百信公司執行公司職務，李忠霖代表翊富公司執行公司職務，於施作系爭工程，均明知原告並未同意百信公司使用系爭139地號土地，而未經原告同意，由王月明故意過失代百信公司擅自指示翊富公司，於原告所有之系爭Ｃ、Ｄ部分土地施作甲種圍籬圈地，而進行開挖整地，以施作系爭建物地下室運出土方，導致系爭Ｃ、Ｄ占用土地與系爭139-6地號土地地坪高低落差達4米（下稱系爭落差），妨害原告之所有權，原告得依民法第184、185條及公司法第23條第2項規定，請求被告應連帶將系爭Ｃ、Ｄ部分土地私自開挖出土回填，以回復原地貌等語。並聲明：㈠百信公司應將占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地上之系爭建物拆除，將土地返還予原告。㈡百信公司、王月明、翊富公司、李忠霖應將系爭Ｃ、Ｄ占用土地回填土方，至與系爭139-6地號土地上百信公司所有新北市政府工務局核發651建照建物1樓樓地板相同高度。㈢願供擔保請准宣告假執行。
百信公司、王月明則以：㈠系爭139-6地號土地為原告與李劉
月琴所共有，應有部分各2分之1。101年1月間，原告邀王月明、林俊先、 林敏旭 等商議，並以 林惠蓉 名義為股東，共同申請成立百信公司。101年2月23日，原告再邀王月明、李 劉月琴 、林俊先、林敏旭及林惠蓉等人，議定條款並簽署投資契約書，就合作與運轉設立百信公司及建造納骨塔等相關事宜為討論，後約定原告與 李劉月琴 以系爭139-6地號土地，持分各
2分之1之土地作價出資，以取得百信公司25％股份。101年
2月間，百信公司委託翊富公司辦理系爭工程之設置許可核備申請等作業。同年11月19日，原告主張或堅持援用 李海 建築師於99年8月之規劃設計，以為系爭工程中系爭建物之興建，百信公司依其主張，向新北市政府提出申請，經新北市政府以65
1建照核准後，更依原告原委任建築師設計圖進行放樣，又因原告已同意百信公司借用139號北側土地，百信公司因而將甲種圍籬沿系爭139-6、139號北側土地與139-8地號土地地界加以施作，是縱有逾越地界，亦非因故意或重大過失。且原告身為系爭工程基地名義上地主之ㄧ，曾於97年8月間，指示其親戚林敏旭以登記名義人 李三榮 名義向地政機關申請將原139地號土地分割為系爭139、139-6及同段139-7地號土地，對於分割後相鄰接地號之界線應當清楚知悉，其於系爭建物放樣過程亦在現場，並於建築中經常至工地巡視、拍照等，關於土地間相鄰之位置，最為熟稔，如有越界不可能不知。顯見，原告於系爭建物越界興建之初，已明知越界卻不即時提出異議，則依民法第796條第1項規定，自不得再於系爭建物已近完工之際，請求一部之移去或變更。㈡102年3月開工後，因百信公司依系爭同意書已取得139號北側土地使用權，乃將系爭Ｄ占用土地整平，以便做為停車場使用，其等從未於系爭土地為任何向下開挖土方或施作系爭建物地下室之情。至原告所指，其曾拍攝到系爭139-6地號土地旁所堆置之土方，係因系爭139-6地號土地上之系爭建物要作平面基礎，必須先將土方挖起堆置於旁，基礎做好後再回填，是該土方並非由系爭Ｄ占用土地處所開挖。又因系爭Ｃ、Ｄ占用土地已被核可作為綠化、停車場使用，基於系爭同意書取得使用權，以及系爭建物施工，需有空間堆放建材、停放施工車輛及堆放挖出土方，其等因而於系爭139地號土地施築圍籬，將系爭Ｃ、Ｄ占用土地一同圈圍，並將系爭Ｄ占用土地整平，均為原告於系爭同意書內所同意之使用範圍，對原告並未有不法侵權行為等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
翊富公司、李忠霖另以：系爭Ｄ占用土地本屬系爭工程經核准
範圍內，預定作為停車場及綠化空間之處，百信公司亦表示已取得該土地之土地使用權，而同意翊富公司暫時做為施工之緩衝空間及堆置場所，業主百信公司轉達地主同意，其等因而認定為有權使用，並無故意過失之侵權行為可言，是原告訴請回復原地貌，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院105年10月17日言詞辯論
筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）㈠系爭139、139-8地號土地為原告單獨所有，系爭139-6地號
土地則為原告與李劉月琴所共有，應有部分各2分之1。103年12月10日系爭139地號土地謄本如本院103年度士簡調字第
882號卷宗（下稱士簡調卷）第60頁所示（其上顯示原告有所有權全部）。104年6月22日系爭土地土地謄本如本院卷第33至36頁所示（其上顯示原告有所有權全部）。
㈡百信公司之負責人為王月明，於104年5月以前之監察人為林
俊先，公司登記事項卡如士簡調卷第13至16頁附件1所示。於
104年5月後，林俊先因移轉當選時股權之2分之1以上，依公司法解任監察人。翊富公司之負責人為李忠霖，公司登記事項卡如士簡調卷第17至19頁附件2所示。洛威公司之負責人為李子欽，公司登記事項卡如士簡調卷第20至22頁附件3所示。
翊富公司負責人無建築師資格，公司本身無營造業許可，依法尚不得經營營造業務，原告曾就此詢問高雄市政府，經高雄市政府函覆如士簡調卷第72頁、本院卷第42頁所示。
㈢百信公司於101年間規劃於系爭139-6地號土地興辦系爭工程
。其中委由翊富公司負責工程管理、納骨塔事業申請許可顧問業務，本未包括營造部分。後百信公司董事長請翊富公司法代來就營造部份參與投標，翊富公司得標，所以又再發包給洛威公司，所以在開標後，翊富公司與百信公司間關係已有負責營造業務。其中設計監造部份，第三人李海建築師負責。翊富公司曾開立予百信公司報價單，將申請建照、執照書圖費用列為監造費加以報價，此部分係因翊富公司曾經協助替李海建築師請領了本來應由建築師負責之建照業務，建築師同意將此部分報酬轉翊富公司所為帳目上之處理。百信公司支付翊富公司此筆費用之會計發票如本院卷第185頁單據所示，其中顯示係協助請照勞務費名目出帳。翊富公司將系爭工程之營建工程部分再分包由洛威公司承造。系爭工程沿革過程如下：
⒈82年間，原告曾於其所有之系爭土地規劃設置「 洪福 納骨塔」
，面積為3.0267公頃，原告並已向主管機關申請建照，後來沒有完工。系爭土地自81年間起，原告曾與他人因合作或借貸關係、或買賣所需，以買賣名義過戶於李先生、 歐陽鯤 等人。
⒉97年8月，系爭土地當時登記名義人為李三榮，原告親戚林敏
旭曾以登記名義人李三榮之名義填具土地登記申請書，向地政機關申請將原139地號土地分割為系爭139、139-6地號土地及139-7地號土地。上述分割登記是原告指示林敏旭向地政機關申請辦理。本院曾於105年1月13日發函向新北市淡水地政事務所（下稱淡水地政）調閱97年間，原139地號土地分割時之完整紀錄文書（公函如本院卷第133頁所示），經淡水地政以105年1月26日新北淡地測字第1053781435號檢送相關分割申請書等資料函覆如本院卷第148至155頁所示。
⒊99年8月，原告委託李海建築師，以李劉月琴為起造人，於系
爭139-6地號土地處規劃設計興建納骨塔並向主管機關申請建照，惟未獲准許。
⒋99年間，原告邀李劉月琴、王月明、林俊先、林敏旭等，討論
關於原告與李劉月琴兩人名下之系爭土地設立建設納骨塔之相關投資與合作事宜。
⒌100年10月5日，設置人原告申請開發計劃修正，將「洪福納
骨塔」名稱變更為「百誠納骨塔」，面積為0.8223公頃，於提出申請後，修正部份於百信公司成立前尚未核准。
⒍101年1月，原告邀王月明、林俊先、林敏旭等商議，原告並以林惠蓉名義為股東，共同申請成立百信公司。
⒎101年2月23日，原告邀王月明、李劉月琴、林俊先、林敏旭
及林惠蓉等人，經討論後，議定條款並簽署投資契約書，就合作與運轉設立百信公司及建造納骨塔等相關事宜為約定，投資契約書如士簡調卷第75至79頁所示。投資契約約定：原告與李劉月琴（投資契約書稱甲方）係以系爭139-6地號土地，持分各2分之1之土地作價出資，以取得百信公司25％股份（原告部分之股份係約定登記於林惠蓉名下，原告入股作價之基準係以系爭土地每坪新臺幣〈下同〉24萬元作為基準）。
⒏101年2月間，百信公司委託翊富公司李忠霖幫忙辦理系爭工程之設置許可核備申請等作業。
⒐101年7月26日，新北市政府正式核准系爭工程設置許可核備
申請案，核准函如本院卷第59頁所示。其核准內容包括，將原告原申請設置之「私立洪福納骨塔」（3.0267公頃、地號139、142、142-1、142-2）名稱變更「私立百信納骨堂」，申請設置人由原告變更為百信公司。基地範圍則改為包括系爭13
9地號土地、系爭139-6地號土地及139-7地號土地（亦為原告所有），面積0.8223公頃。並記載：施作前應備具相關文件申請建築執照，於開挖整地前，應擬具水土保持書件，經民政局受理轉農業局審核。系爭工程範圍與系爭建物建造範圍並不相同，系爭建物為系爭工程之第一期部分。系爭建物建照核准，必需在設置許可以後，再送入建築設計申請案請領建築執照，如果是RC結構（鋼筋混凝土），必須要開挖整地之設計，尚必需要經水土保持審核通過，始能發給證照，如果是鋼骨結構，只需進行基礎開挖純建築行為者，則不需另經水土保持審核即可發照。系爭建物工程係以鋼骨結構設計，只需進行基礎開挖純建築行為，不需水土保持審核，實際上施作工程時，亦僅能為基礎開挖純建築行為，不得進行開挖整地。
⒑101年9月11日，原告曾與百信公司簽訂系爭同意書，如本院卷第45頁原證4所示。
⒒101年11月19日，原告主張或堅持援用李海建築師於99年8月
之規劃設計以為系爭工程中系爭建物之興建，百信公司依其主張，向新北市政府提出申請，經新北市政府正式以651建照核准在案，651建照如士簡調卷第31頁原證5所示。
⒓102年3月25日，系爭建物起造工程正式開工。102年8月份
，遭他人檢舉，經同年9月10日經建築主管機關鑑界發現，現場屬於越界施工（本院卷第78頁），系爭工程因此停工迄今。
⒔原告於102年3月11日17時25分曾傳真1份名為「催告函十一
」之文書予百信公司，其上記載：「139地號固然同意 月明姐 作停車場，但若有停車以外用途之任何施工行為，必須再由福昇確認、102年3月11日已經釐清界址，在未澄清催告函1至11前，請切記「別再逾界施工！」，否則咎由自取，怨不得別人」等語（下稱系爭原告102年3月11日函）。此內容係針對甫開工之系爭工程工地，於開工前先行施作之甲種圍籬位址部份兩造意見不一致所引發，原告認為被告依法只能於139-6及
139地號地界上施作圍籬，將系爭工程基地全部圍起來，但被告認為：施作系爭工程尚必需有相當之施工空間及停放車輛或堆放工程物品之處，加上已經簽立系爭同同意書向原告借用13
9地號部份土地供施工之用，故實際上將甲種圍籬沿139-6、
139（同意書同意借用部份）地號與139-8地號地界加以施作，原告因而發函指責，故函件並非針對系爭建物越界建築所為。
⒕102年7月起，原告以地主身分提告興訟，向臺灣士林地方法
院檢察署（下稱士林地檢署）對王月明、李忠霖、林俊先提起竊佔告訴（下稱系爭刑案）。檢察官103年5月13日以103年偵字第797號為不起訴處分後，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）發回續查，又經士林地檢署於103年9月24日以103年度偵續字第275號不起訴處分，經再議，高檢署又發回，士林地檢署104年3月20日又以103年度偵續一字第84號不起訴處分。再經原告再議，經高檢署104年5月15日以104年度上聲議字第3544號再議駁回確定。本院並調閱系爭刑案全卷外放。
⒖系爭建物目前已完成地下基礎、壹樓、貳樓、參樓、肆樓及屋
頂凸出物，足以遮風避雨，有一定經濟效用。系爭建物原建照執照規劃樓層即為四樓。系爭建物現為百信公司所有而有所有權及事實上處分權。
⒗百信公司隨後即與原告就越界建築範圍（當時認知為92平方公
尺，約29坪）協商價購。百信公司提議以作價入股之基準每坪24萬元，提出價購價金為704萬3025元，但原告主張需價購之範圍約為100坪（約330平方公尺），且主張以每坪至少60萬元（士簡調卷第68頁原告自承）計算，故協商不成立。被告10
3年1月21日會議紀錄如本院卷第188至190頁所示，原告曾於會議上表達 劉省立 開價不算數，現在正式開價100萬元。
㈣系爭工程於於開工後102年3月底或4月初曾進行放樣作業（
即確認以標板立於土地上，標示即將興建之系爭建物基地範圍）。相關整理如下：
⒈放樣作業係由百信公司委由翊富公司轉包洛威公司之營造技師
、李海建築師監造辦理，放樣完成後，行政程序上尚需經新北市政府建管處現場會勘確認後，始得正式施工。百信公司於基礎放樣之前，亦曾辦理下述3月22日鑑界。
⒉淡水地政曾於102年3月22日（系爭工程開工前）於系爭139-
6地號土地現場定下界釘及界樁共9支，並出具102年3月22日複丈成果圖如士簡調卷第25頁原證1所示（其中5-6塑膠樁應可區別系爭139-6地號土地、系爭139地號土地地界，下稱系爭某號界樁）。102年11月29日，原告則聲請淡水地政制作複丈成果圖如士簡調卷第26頁原證2所示，其上仍顯示系爭139-6地號土地上仍設有界標7支，其中原5號界標並未畫於複丈成果圖內。系爭刑案曾請淡水地政就系爭建物複丈，並製作複丈成果圖如附圖所示。
⒊百信公司指示僅以現場三個地界點為放樣基準，並表示：無法
參考其他地界點，即實際上指示放樣時，只有參考系爭3至5號界樁，並未指示參考系爭6至9號界樁。
⒋王月明曾於放樣、施作過程曾到現場。林俊先職業為代書。李
忠霖、李子欽對於地號界址及放樣有關之工程施作技術並無專業，然係由其等實際擔任系爭工程放樣之實際專業測量施作行為。
㈤系爭刑案承辦士林地檢署檢察官曾於103年12月22日前往履勘
系爭土地，並命地政事務所製成複丈成果圖如附圖所示。系爭建物目前逾越地界占用系爭Ｃ占用土地122平方公尺及系爭Ｂ占用土地4平方公尺。系爭建物正面、背面之照片如士簡調卷第27、28頁原證3所示，27頁下方畫圈處即為28頁第2、3張照片所示之位置，第28頁第2、3張上面黃色油漆為原告於檢察官履勘之前所噴，噴漆目的係兩造分別為指出5號界樁於照片上之位置。
㈥百信公司於處理系爭工程時，曾有多次召開董監事聯席會議或與原告之協調會議如下：
⒈王月明曾於102年9月17日於百信公司與原告召開越界建築協
調會時辱罵原告，原告提出告訴，檢察官起訴後，經臺灣高等法院102年度上易字第1778號、判處公然侮辱罪刑確定，判決書如士簡調卷第23、24頁附件4所示。
⒉王月明曾於102年10月16日與原告於王月明經營之蘆洲預伴混
凝土廠二樓辦公室召開協調會，百信公司負責人王月明於會議中曾表示：「…這個當時如果沒有再推出去，根本就放不下去嘛，阿我們要再推進去的時候 金華山 是不是整排人都站在那邊，整個整排都在那邊，他們的地界就是怕我們挖過去嘛，所以我們的東西已經緊繃到他們這邊，所以我們的建築物也是已經很靠近了，差沒有多寬嘛，所以你沒有再進去我們東西也放不進去，阿我們已經放到緊繃了」等語，會議錄音譯文如士簡調卷第71頁所示。
⒊百信公司於102年10月29日董監事會議事錄如本院卷第48至50
頁所示。其中提案二決議2.b項：「若確實越界施工者，就越界之部分進行切割，將土地歸還黃姓地主」及提案五決議1：
「出席董監事一致同意，授權董事長依法全權處理，將139及139-7地號予以切割」等語。
⒋百信公司於103年4月15日董監事聯席會議會議紀錄如士簡調
卷第29、30頁。其中提案欄記載：「…百信公司於102年9月16日與淡水地政測量人員精算後，確認越界之面積為92㎡」等語。故百信公司至少於102年9月16日知悉越界建築之情事。
⒌百信公司103年7月22日股東大會會議紀錄如本院卷第52頁原
證9所示。會中股東曾決議要清算、結算、及追究翊富公司之責任。
㈦原告曾因新北市政府於系爭139-6地號土地鄰地興建道路，逾
越地界占用系爭139-6地號土地64平方公尺，而向本院士林簡易庭提起排除侵害訴訟，於100年3月21日經本院99年度士簡字第426號判處新北市政府應將占用土地上鋪設道路柏油拆除，將占用土地返還原告及共有人，判決書如士簡調卷第100至
105頁所示。㈧102年3月開工後，翊富公司負責人李忠霖之曾指揮承造人洛
威公司曾於系爭139地號土地施築圍籬，將原告所有系爭Ｃ、Ｄ占用土地一同圈圍。當時現場照片如本院卷第113頁、士林地檢署103年度偵續一字第84號卷宗（下稱偵續一卷）第22頁下方所示。而李忠霖為上開行為時，曾得王月明、林俊先代表百信公司以為同意。相關整理如下：
⒈系爭Ｃ、Ｄ占用土地向下開挖、出土依法須經新北市政府申請核可。
⒉百信公司曾於公司財務報表中有記錄追加之雜項工程款230餘萬元，如本院卷第47頁原證6公司資產負債表所示。
⒊系爭工程曾因違反水土保持法，經新北市政府於103年3月10
日裁處罰鍰6萬元處分，處分公函如本院卷第46頁原證5所示。公函中記載：查獲違規土地為系爭139-6地號土地，違規面積約400平方公尺，違反事實為未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，即擅自開挖整地等語。
㈨原告曾於101年9月11日簽立系爭同意書，同意書如本院卷第
45頁原證4所示。其上記載：百信公司得使用系爭139地號土地北側276坪土地，作為停車場及綠化等用途。故百信公司至少有於系爭139地號土地上之系爭Ｃ、Ｄ占用土地上依現況，將之作停車場及綠化土地使用權。但無對之為開挖、整地、出土之工程行為之權利。相關整理如下：
⒈系爭建物施工，需有空間堆放建材、停放施工車輛、堆放挖出
土方，依照原告同意使用範圍，必須有地方放置，亦得使用系爭Ｃ、Ｄ占用土地。
⒉王月明或林俊先曾代表百信公司就系爭Ｃ、Ｄ占用土地司同意
翊富公司、洛威公司於施作系爭工程時堆放建材、土方、施工停車使用，另可整平地貌，以利停車。但翊富公司、洛威公司均認知於興建系爭建物過程中，尚不得對之為開挖、出土之開發施工行為。
⒊系爭Ｄ占用土地本屬系爭工程經核准範圍中，在整體整理開發計畫中，預定要做為停車場及綠化空間之處。
本件經本院於105年10月17日言詞辯論期日與兩造整理並協議
簡化爭點如下（見本院同上筆錄，本院並根據判決論述，刪除不必要之細項或調整其順序）：
㈠原告主張：百信公司興建中之系爭建物，無權占用之系爭Ｂ、
Ｃ占用土地為其所有（共計122㎡+4㎡），且百信公司為系爭建物之起造人即所有權人，侵害其所有權，其得行使民法第76
7條第1項之所有物排除侵害請求被告拆除占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地之系爭建物，並返還土地，是否有理由？⒈百信公司抗辯：其興建系爭建物逾越地界，並非故意或重大過
失，且原告於越界之初，已明知越界而不即時提出異議，不得再於系爭建物已接近完工時，請求其移去，是否可採？⒉原告主張：百信公司對於越界有故意及重大過失，不能再為抗
辯，是否有據？㈡原告主張：百信公司將系爭工程發包翊富公司，翊富公司又將
工程轉包予洛威公司，而林俊先、王月明代表被告百信公司執行公司職務，李忠霖代表翊富公司執行公司職務，均明知原告並未同意百信公司使用系爭139號土地，而未經原告同意，於原告所有之系爭Ｃ、Ｄ占用土地施作甲種圍籬圈地，而進行開挖整地運出土方之工程，導致系爭落差損害，侵害原告之所有權，其得依民法第184、185條、公司法第23條第2項，請求被告應共同將系爭Ｃ、Ｄ部分土地回填土方以填補系爭落差回復原地貌，是否有理由？⒈被告有無於系爭Ｃ、Ｄ占用土地為開挖整地出土之行為，而產
生系爭落差之損害？⒉被告就系爭Ｃ、Ｄ占用土地為使用，包括設置施工圍籬、地面
整平等施工行為，是否為系爭同意書原告同意範圍？客觀上對原告是否屬民事不法侵權行為？⒊被告對於未經原告同意使用系爭Ｃ占用土地，甚或開挖出土有
無故意、過失？⒋翊富公司、李忠霖對於未經原告同意使用系爭Ｄ占用土地，甚
或開挖出土有無故意、過失？其等抗辯：其等係信賴業主百信公司轉達地主同意而為使用，是否可採？⒌原告聲明請求回復原狀之方法，是否明確而可得執行？茲就上開爭點論述如下：
㈠原告主張：百信公司興建中之系爭建物，無權占用之系爭Ｂ、
Ｃ占用土地為其所有（共計122㎡+4㎡），且百信公司為系爭建物之起造人即所有權人，侵害其所有權，其得行使民法第76
7條第1項之所有物排除侵害請求被告拆除占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地之系爭建物，並返還土地，應有理由。
⒈百信公司並未舉證證明：原告於越界之初，已明知越界而不即時提出異議，其所為抗辯不符民法第796條之規定。
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地
所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條前段定有明文。然主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）。且鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決參照）。另由民法第796條法文規定，即可明確知悉，倘無從認定鄰地所有人明知越界不為異議，則無論建築房屋之土地所有人對於越界是否為故意或重大過失，鄰地所有人均仍得請求建築房屋之土地所有人移去或變更其房屋，彰彰甚明。
②經查，百信公司雖以：系爭土地為原告長年實際所有管理，其
前曾於97年間向淡水地政申請土地分割，且系爭工程進行中，也經常前往工地檢視，更曾於系爭工程開工之初對其寄發系爭原告102年3月11日函，表達對於系爭Ｄ占用土地圍籬有越界而異議等情，據以指摘原告對於系爭建物建築之初，越界占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地早已知悉云云。然建築房屋必須先經過專業放樣程序，且系爭工程開工之初，放樣作業係由百信公司委由營造技師、李海建築師監造辦理，放樣完成後，行政程序上尚需經新北市政府建管處現場會勘確認（見不爭執事項㈣⒈所示），非對於土地測量或工程有相當專業之人士，實難明瞭。由此以觀，即便原告曾於系爭土地97年間向淡水地政申請將原
139地號土地分割為系爭139、139-8地號土地（見不爭執事項㈢⒉所示），或原告曾於系爭工程施作過程多次前往工地現場，亦難以此即推論原告主觀上對於系爭建物越界事實，於建築之初即已明知。況百信公司動員相當專業技術人員進行工程放樣，於本案訴訟中仍一再辯稱：無從查知越界之事實等語，當更可推知，身為工程素人之原告，又何有可能於系爭建物開工建築之初或施工期間，在沒有另外委請專業地政人員或工程技術人員施測之情況下，而能對於越界事實，迅速查悉？③至於系爭原告102年3月11日函之本旨乃係原告針對系爭工程
開工之初，被告曾將不屬於系爭建物建築基地之系爭Ｄ占用土地納入工地圍籬範圍之中，表達異議而為（見不爭執事項㈢⒔所示），並非針對系爭建物越界占用系爭Ｂ、Ｃ占用土地所提出，自不能以系爭原告102年3月11日函內，原告曾警告百信公司「別再越界施工」等語，而據以認定原告對於系爭建物越界建築事實，有所認知。反之，由系爭原告102年3月11日函上開記載，應更能體現原告對於百信公司任何逾越地界之行為，係持反對態度。是縱認原告確實於開工之初，已知悉系爭建物越界建築，顯然亦已對被告表達反對而提出異議，甚為明確。此外，被告未能再提出其他證據資料，以舉證證明原告於系爭建物建築之初已明知有越界事實，確不即時提出異議，則被告抗辯：其並非故意或重大過失越界，且原告於越界之初，已明知越界而不即時提出異議，不得再於系爭建物已接近完工時，請求其移去云云，自不可採。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求排除侵害或
返還之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。查原告為系爭建物越界占用之系爭Ｂ、Ｃ占用土地之所有權人，百信公司所有之系爭建物（見不爭執事項㈢⒖所示），越界建築無權占有系爭Ｂ、Ｃ占用土地，百信公司又無法舉證證明原告對於越界有所明知，而未即時提出異議，衡諸上開說明，原告訴請百信公司將系爭建物越界部分拆除，並將占用之系爭Ｂ、Ｃ占用土地返還，自屬有據，應予准許。則原列爭點㈠⒉即百信公司對於越界是否有故意及重大過失，自不必再予論斷。
㈡原告主張：百信公司將系爭工程發包翊富公司，翊富公司又將
工程轉包予洛威公司，而林俊先、王月明代表百信公司執行公司職務，李忠霖代表翊富公司執行公司職務，均明知原告並未同意百信公司使用系爭139號土地，而未經原告同意，於原告所有之系爭Ｃ、Ｄ占用土地施作甲種圍籬圈地，而進行開挖整地運出土方之工程，導致系爭落差損害，侵害原告之所有權，其得依民法第184、185條、公司法第23條第2項，請求被告應共同將系爭Ｃ、Ｄ部分土地回填土方以填補系爭落差回復原地貌，並無理由。
⒈原告並未舉證證明：被告曾於系爭Ｃ、Ｄ占用土地為開挖出土
，或建造地下室之行為，且亦未舉證因此產生系爭落差之損害。
①按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。經查，原告主張：被告曾共同興建系爭建物時，曾為超挖地下室，對系爭Ｃ占用土地進行開挖出土，為盜賣土方，更於系爭Ｄ占用土地開挖，造成系爭Ｃ、Ｄ占用土地產生系爭落差等情，然為被告所否認，則原告自應就被告曾有向下開挖地下室或挖出土方盜賣等事實負舉證之責。
②經查，原告並未提出任何證據資料，以證明系爭Ｃ、Ｄ占用土
地於開工之前，原來之地坪即高於或同於系爭139-6地號土地，則姑不論現況是否有系爭落差存在，兩造已有爭執，即便確有系爭落差，是否係被告系爭工程施作所致，已難查考。
③次查，系爭刑案偵查中，系爭工程之建築師李海曾到庭證稱：
因為系爭土地整體是一個斜坡，不是平的，所以地基必須設計
3米高，看起來像地下室，但那沒有蓋地下室，伊去跟新北事證府工務局會勘，現場沒看到有地下室，原告雖指稱有，但其實是因為工地地面是傾斜，所以有作基地基礎是三米高，那是基礎等語（見偵續一卷第88至89頁偵訊筆錄）。而李海本亦為原告之前欲興建納骨塔所委託之建築師，之後百信公司接手與原告合作時，方由原告引進予被告之建築師（見不爭執事項㈢⒉⒊⒒所示），於兩造間應屬客觀之存在，所證自屬可信。由李海所證以觀，系爭139-6地號土地、系爭139、139-8地號土地之地勢本來就是一個「斜坡」狀態，地坪本就不是同高或一致，再參照現場照片（見士簡調卷第28頁上方照片、偵續一卷第124、127、129頁）可知，系爭土地地坪與公路同高，且沿著系爭建物坐落之系爭139-6地號土地往系爭139地號土地緩降，地勢甚為自然。當可知，系爭土地之地坪，本來就是由系爭139-6地號土地往系爭139地號土地方向下降，是既然系爭土地本來就是一個由系爭139-6地號土地往系爭139地號土地緩降之斜坡，則縱使屬於系爭建物坐落之系爭139-6地號土地與系爭Ｃ、Ｄ占用土地所在之系爭139號土地間有系爭落差存在，亦甚有可能本為自然地勢，尚難逕行認定被告有向下開挖土方行為，並因而導致系爭落差。
④再者，系爭刑案檢察官曾前往系爭土地現場履勘，且會同前往
之新北市政府工務局承辦人 謝東勳 亦於表示：系爭工程沒完工，也沒有可以通道地下室之通道，無法看出系爭建物要施作地下室使用之情形等語（見偵續一卷第111頁反面勘驗筆錄）。
再參照證人李海上開證述（見上③所載），當可知，系爭建物一樓樓地板下方之空隙，僅是系爭建物之鋼骨結構角柱撐起之一樓樓地板與原地坪間所形成之空間，並非開挖原地坪，使之向下陷落所形成。故被告一再所辯：系爭建物因為是鋼骨結構，坐落在原斜坡地勢上，以鋼骨基礎撐起一樓樓地板，因而一樓樓地板與原土地地坪間有一空隙，但已於完成一樓樓地板時封閉，並無向下開挖地下室等語，要屬信而有徵。則原告空言主張：被告為了製造系爭建物之地下室，以便施作高於容積率之違建，因而超挖土方形成地下室，當屬個人臆測之詞，與事實不符，不足採信。
⑤原告雖又指：被告開挖土方後已盜賣獲利云云。然原告對此並
未提出任何證據以實其說，僅提出百信公司曾於公司財務報表中記錄追加之雜項工程款230餘萬元（見不爭執事項㈧⒉所示）而指為開挖土方之工程支出云云。而此已為被告所否認，且百信公司資產負債表等財務報表之雜項工程款，何以必係指開挖土方之工程款支出，而不是其他系爭建物興建工程款支出？也未據原告合理說明，原告任意解說，自難憑採。再者，倘真有原告所指盜賣土方情事，則被告財務報表中，是否亦應有相應之盜賣收入存在，始為合理？然原告並未指出，財務報表中，百信公司有何可疑之收入款項存在，空言指摘，毫無依據。⑥原告雖又以：系爭工程曾因違反水土保持法，經新北市政府於
103年3月10日裁處罰鍰6萬元處分，而指被告有違法開挖出土行為云云。經查，系爭工程確曾因違反水土保持法，經新北市政府於103年3月10日裁處罰鍰（見不爭執事項㈧⒊所示）。然系爭工程之水土保持主管機關負責人 曾懷明 曾於系爭刑案偵查中到庭證稱：如果系爭建物投影面積在系爭139-6地號土地建築基地範圍內，又經過技師簽證安全，不需擬定水土保持計畫，但102年9月發現系爭建物蓋的位置和申請位置不太一樣，所以就依照違反水土保持法開罰6萬元等語（見偵續一卷第93頁筆錄）。由此以觀，主管機關依水土保持法裁罰之原因，乃係因系爭建物越界建築，因為越界部分不在原來建造執照許可或原來免水土保持審核之範圍內，所以才遭裁罰甚明。故被告一再辯稱：裁罰之原因僅是因為越界建築，並非開挖出土等語，應屬可信。是原告執此以證明被告曾有對系爭Ｃ、Ｄ占用土地開挖土方，盜賣土方之行為，當無所據，彰彰甚明。
⒉原告既無從舉證證明：被告有於系爭Ｃ、Ｄ占用土地為開挖出
土，或建造地下室之行為，且亦未舉證因此產生系爭落差之損害之客觀侵權行為及其與損害結果之因果關係存在，則原告主張：被告有未經原告同意，於原告所有之系爭Ｃ、Ｄ占用土地施作甲種圍籬圈地，而進行開挖整地運出土方導致系爭落差損害，依民法第184、185條、公司法第23條第2項，請求被告應共同將系爭Ｃ、Ｄ部分土地回填土方以填補系爭落差回復原地貌，即無所據，不能准許。則原列爭點㈡⒉至⒌無論如何認定，均不影響結論，自無再予論斷必要。
綜上所述，原告依民法第767條訴請被告將系爭Ｂ、Ｃ占用土
地上之系爭建物拆除，並返還土地，應有理由，應予准許。至原告依民法第184、185條、公司法第23條第2項，請求被告應共同將系爭Ｃ、Ｄ部分土地回填土方以填補系爭落差回復原地貌，則無理由，應予駁回。
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告
勝訴部分，核無不合，爰就兩造分別酌定適當之擔保准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事
訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年11月28日
民事第三庭法官王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年11月28日
書記官陳琬婷