臺北簡易庭109年度北簡字第20833號民事判決

臺灣臺北地方法院民事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　109年度北簡字第20833號

原告

即反訴被告 陳玉芳

訴訟代理人 楊久弘 律師

複代理人 吳宜珊 律師

被告

即反訴原告 龐志嫄

訴訟代理人 張嘉玲 律師

上列當事人間使用權變更登記等事件，於中華民國110年12月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

被告應協同原告向福座開發股份有限公司辦理將位於北海福座ＯＬ樓Ｚ區向南０２排２５列６層之北海福座大圓滿牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告。

原告假執行之聲請駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟柒佰肆拾元由被告負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由反訴原告負擔。

本判決第一項原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後得假執行；被告如以新臺幣肆拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條及第260條第1項參照。反訴原告於民國110年8月24日對反訴被告提起反訴(本院卷第220頁)，經核其提起反訴合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

甲、本訴部分：

一、原告主張：

㈠原告之姊姊訴外人 陳步秀 (下簡陳步秀)稱於民國108年3月16日過世，陳步秀生前曾購置北海福座大圓滿牌位（位置為OL樓Z區向南02排25列6層）（下稱系爭牌位）之使用權，並向原告告知其購置目的係為了將擺放於臺北市○○區○○路0段000○0號(下簡稱系爭房屋)之 陳氏 公媽牌位移至該牌位。陳步秀過世後，因陳步秀未婚、無子女，其父母及弟弟即訴外人 陳中平 、 陳中生 （兩位皆為原告哥哥，下簡稱陳中平、陳中生）皆已經過世，系爭牌位使用權依法即由身為其妹妹的原告一人單獨繼承。在陳步秀治喪期間，承辦人治喪事宜訴外人 王燕文 (下簡稱證人王燕文)向原告表示，陳氏祖先一般會由陳氏男性子孫祭拜，然因原告兄長陳中平、陳中生已過逝，故建議可將系爭牌位使用權過戶登記予陳中平之妻即被告，待陳步秀過世滿一年後（習俗上的對年），再將陳氏公媽移至系爭牌位，並由被告來祭拜。在被告同意會於陳步秀過世滿一年後，將擺放於系爭房屋之陳氏公媽牌位移至該牌位並予以祭拜之情形下（下稱該負擔），原告遂將該牌位移轉過戶登記予被告。

㈡被告遲未將上開陳氏公媽牌位移至系爭牌位，經原告多次向被告提醒應履行該負擔，並於109年9月2日再次以存證信函方式，函請被告應最遲於109年9月27日前完成該負擔，否則將撤銷該牌位之贈與，詎被告逾期至109年10月7日仍未履行該負擔，應已生撤銷贈與之效力。如被告認尚未生撤銷贈與之效力，則原告以本民事起訴狀向被告為撤銷系爭牌位使用權贈與之意思表示。另依民法第419條第2項之規定：「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物」，故原告另依民法第179條不當得利之規定，請求被告應偕同原告向福座開發股份有限公司辦理將系爭牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告。

　㈢並聲明：1.被告應協同原告向福座開發股份有限公司辦理將位於北海福座OL樓Z區向南02排25列6層之北海福座大圓滿牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告。2.願供擔保，請准免假執行。　

二、被告則以：　　

　㈠陳氏祖先於陳中平、陳中生、陳步秀過世後均由被告祭拜，原告未盡一日子孫孝道，本件並無未履行附負擔之贈與而得撤銷贈與之意思表示之情事。 退萬步 言之，依社會一般習俗，被告既為陳家公媽之主要負責祭拜者，且仍居住於祖厝內，應由被告自行決定於適當時點將陳家公媽移至北海福座大圓滿牌位祭拜。系爭大圓滿牌位實質上由被告及陳步秀各出資一半，亦即被告擁有系爭北海福座大圓滿牌位半數使用權。是以，陳氏公媽牌位應於何時移至北海福座大圓滿祭拜，被告亦有決定權限，而被告既無未履行附負擔之贈與之情事，原告自無從依據民法第419條第2項之規定請求返還贈與物。　

　㈡被告對於原告提議之和解內容意見如下：原告倘願意償還前述之20萬元，被告同意將大圓滿牌位之使用權過戶予原告，原告既為大圓滿牌位之唯一使用權人，自得「原告得自行付費將牌位之使用權過戶於原告名下」、「陳氏公媽遷往北海福座之相關費用自行負擔」、「該牌位後續之祭拜、遷讓等處分事宜均由原告一人決之，概與被告無涉」。

　㈢被告於107年11月30日繳納卡款時，所用之金額均為自身存款，未動用陳中平之存款或遺產。在107年11月30日繳納卡款前，被告第一銀行仁愛分行存款仍有34萬8521元，毋須使用陳中平之存款或遺產。退萬步言，陳中平過世後，被告領取之23萬6000元，均用於陳中平之喪葬費用、繳陳中平之卡費及雜支。　

　㈣並聲明：原告之訴及假執行均駁回。

乙、反訴部分：　　

一、反訴原告主張：

　㈠反訴原告與被繼承人陳步秀於107年11月1日共同至北海福座購買牌位及骨灰位，當日因被繼承人陳步秀共購買華貴型骨灰位使用權兩個及大圓滿牌位一個，金額共計59萬元，因被繼承人陳步秀共刷卡44萬元，已逾當日刷卡額度，故由反訴原告刷卡代墊15萬元及管理費5萬元，共代墊20萬元，此部分有福座開發股份有限公司110年5月25日函覆可證。又被繼承人陳步秀未將上述代墊款新台幣20萬元返還反訴原告，並於108年3月16日於家中自殺身亡。因兩造於107年11月1日購買塔位及骨灰位後，訴外人陳中平（被繼承人陳步秀之弟，反訴原告之配偶）於107年12月25日自殺身亡，被繼承人陳步秀與反訴原告為同住家屬，兩人為辦理陳中平後事無暇討論，且被繼承人陳步秀長期憂鬱，不久後訴外人陳步秀即自殺身亡。被繼承人陳步秀確實積欠反訴原告20萬元之債務尚未返還。

　㈡反訴被告為被繼承人陳步秀唯一之繼承人，依民法第1148條第2項應以因繼承所得遺產為限，負20萬元之債務清償責任。

　㈢並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告20萬元，及自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准免假執行。

二、反訴被告則以：

　㈠反訴原告雖辯稱其有代墊陳步秀所購買之系爭牌位相關款項，並以兩張信用卡帳單為證云云。惟即使於陳步秀購買系爭牌位時，反訴原告有刷卡協助支付部分款項，但由相關取匯款資料看來，該卡費最終恐非由反訴原告所支付，反訴原告於107年12月3日9點47分4秒自陳中平日盛國際商業銀行00000000000000帳號中取款23萬6000元，前開取款與存款兩者間僅差距約15分鐘，金額完全一模一樣，顯見反訴原告將陳中平帳戶內之該筆23萬6000元領出後即存入其個人於第一銀行仁愛分行之帳戶內。又反訴原告所主張刷卡購買系爭牌位之20萬元經鈞院函詢得知，反訴原告是於107年11月30日以第一銀行仁愛分行帳戶內之存款繳納，其又於107年12月3日將陳中平遺產之23萬6000元存入該帳戶，顯見雖然該筆信用卡費是由反訴原告該銀行帳戶繳納，但帳戶內的金錢並非反訴原告所有，並不能因此認為是反訴原告所繳納。

　㈡陳中平於107年12月2日過世，反訴原告於107年12月3日自陳中平日盛國際商業銀行(下簡稱日盛銀行)所領出之34萬9755元及23萬6000元，皆為陳中平之遺產。又查陳中平為反訴被告之兄及陳步秀之弟，與反訴原告為夫妻關係，陳中平於107年12月2日死亡，因陳中平父母已經死亡，且陳中平無子女，故兩造及陳步秀依民法第1138條規定均為繼承人，其後陳步秀於108年3月16日死亡，因陳步秀未婚且無子女、父母皆已死亡，依民法第1138條規定反訴被告為陳步秀之唯一繼承人，是以反訴被告繼承陳中平之部分，再全由反訴被告繼承陳步秀，故反訴被告應可分得陳中平遺產1／2。則陳中平過世後，反訴原告自陳中平日盛銀行帳戶分別提領34萬9755元、23萬6000元入其個人戶頭，其中反訴被告有之1／2應繼分(34萬9755元/2+23萬6000元/2≒29萬2878元)，反訴原告除涉嫌侵占反訴被告可分得之遺產外，反訴被告亦得請求反訴原告返還之。故若鈞院認為反訴被告須返還反訴原告20萬元(註：反訴被告認為無須返還)，則反訴被告主張依民法第334條第1項之規定，以前開29萬2878元中之20萬元予以抵銷，兩相抵銷後反訴被告仍可向反訴原告請求返還9萬2878元(計算式：反訴原告應返還反訴被告29萬2878元，減去反訴原告代墊20萬元，剩餘9萬2878元)，故反訴被告毋庸再給付金錢予反訴原告。

　㈢並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

丙、得心證之理由：

一、本訴部分：　　　　　

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。原告抗辯兩造間就系爭牌位使用權成立附負擔之贈與，依前述舉證責任分配之原則，應對其有利之事實即贈與契約成立生效及其附有負擔之事實負舉證責任。

㈡原告主張兩造就系爭牌位贈與附有負擔為有理由：

　　經查，被告與陳步秀於107年11月1日共同至北海福座購買牌位及骨灰位，當日因被陳步秀共購買華貴型骨灰位使用權兩個及大圓滿牌位一個，金額共計59萬元，因陳步秀共刷卡44萬元，由被告刷卡15萬元及管理費5萬元，共給付20萬元，此有福座開發股份有限公司110年5月25日函覆可證(本院卷第158至162頁)。被告稱係替陳步秀「代墊20萬」(本院卷第222頁)，其訴訟代理人曾稱「…但是被告認知是被告代墊，至於陳步秀、陳中平有無合意從陳步秀單獨所有，被告不知情。…」等語(第238頁第10行），足見其不否認系爭牌位使用權系陳步秀所有，故原告主張系爭牌位為陳步秀所有，並非陳步秀與被告共有應為可採。再依據證人王燕文證述「…（當時你是如何建議的？）我說習俗由媳婦祭拜，後來我說如果要合爐要一年以後。女生不能合爐，女生沒有結婚，如陳步秀也不能合爐到陳家的。…（兩造有說要把陳氏祖先牌位遷到北海福座？）有，說要等龐志嫄先生一年可以合爐以後，把龐志嫄先生及陳氏祖先牌位一起遷過去。…」等語(本院卷第127、128頁)，可見被告同意「陳中平於亡故後一年可以合爐以後，把被告及陳氏祖先牌位一起遷過去」。由上事實可知，系爭牌位為陳步秀所有，陳步秀過世後，由原告繼承為其所有，據證人王燕文之證述，足見兩造既合意由原告將系爭牌位使用權無償移轉過戶登記予被告，並於陳步秀過世滿一年後，由被告履行該負擔，則顯見兩造係成立附負擔之贈與契約。

　㈢原告是否得依民法第412條第1項撤銷系爭牌位之贈與？並依民法民法第419條第2項、第179條不當得利之規定請求龐志嫄返還系爭牌位？

　⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」及「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」民法第406條及第412條第1項分別定有明文。

⒉原告於109年9月2日以存證信函向被告表示：「台端於109年9月27日前將本人祖先(即陳氏公媽)位於台北市○○路0段000○0號之牌位，移至本人繼承自陳步秀女士其後贈與過戶登記給台端之北海福座大圓滿牌位…若逾期未完成遷移事宜，本人將撤銷贈與，並請求將該牌位移轉返還登記予本人…。」等語，既被告迄今仍未履行該負擔，應已生撤銷贈與之效力。如被告認尚未生撤銷贈與之效力，則原告於起訴時已向被告為撤銷系爭牌位使用權贈與之意思表示。依民法第419條第2項之規定：「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物」，故原告另依民法第179條不當得利之規定，請求被告應偕同原告向福座開發股份有限公司辦理將系爭牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告為有理由。

　⒊雖被告辯稱：原告應返還伊代墊之20萬元，伊得行使同時履行抗辯云云。惟被告雖代墊20萬元，然其與返還系爭牌位間不存在對待給付之關係，自不能行使同時履行抗辯，其辯解不足採信。

㈣查原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，然按就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文，依上開規定，係法院職權宣告假執行，是原告假執行之聲請至多僅促使法院為職權之發動，予以駁回。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

㈤綜上所述，原告主張被告應協同原告向福座開發股份有限公司辦理將位於北海福座OL樓Z區向南02排25列6層之北海福座大圓滿牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告，為有理由，應予准許，超過該範圍之請求，為無理由，應予駁回。

二、反訴部分：

㈠反訴原告雖主張伊就系爭牌位代墊20萬元，爰請求被告返還代墊款云云。然查，陳中平於107年12月2日過世(本院卷第35頁)，反訴原告於107年12月3日自陳中平日盛銀行所領出之34萬9755元及23萬6000元(本院卷第244、245頁)，皆為陳中平之遺產。又陳中平為反訴被告之兄及陳步秀之弟，與反訴原告為夫妻關係，陳中平於107年12月2日死亡，因陳中平父母已經死亡，且陳中平無子女，故兩造及陳步秀依民法第1138條規定均為繼承人，其後陳步秀於108年3月16日死亡，因陳步秀未婚且無子女、父母皆已死亡，依民法第1138條規定反訴被告為陳步秀之唯一繼承人，是以反訴被告繼承陳中平之部分，再由反訴被告繼承陳步秀，故反訴被告應可分得陳中平遺產1／2。則陳中平過世後，反訴原告自陳中平日盛銀行帳戶分別提領34萬9755元、23萬6000元入其個人戶頭，其提領之金額，其中反訴被告有之1／2應繼分【計算式：（34萬9755元＋23萬6000元）÷2＝29萬2878元】，從而，反訴被告主張依民法第334條第1項之規定，以前開29萬2878元中之20萬元予以抵銷，故反訴被告毋庸再給付金錢予反訴原告為有理由。

㈡雖反訴原告復主張：伊自陳中平戶頭所領之23萬6000元均支付陳中平之喪事云云。

⒈反訴被告雖執詞稱：系爭牌位反訴原告使用信用卡給付20萬元，惟該款是107年12月3日後自陳中平戶頭提出23萬6000元墊付云云。但反訴原告係於107年11月30日17時37分繳納卡款20萬2030元，此有第一商業銀行總行110年9月9日一總卡作字第101037號函(本院卷第258至260頁)、110年10月8日一總卡作字第112592號函在卷可稽(本院卷第294至296頁)，故系爭牌位確由反訴原告所墊付，反訴被告雖指摘陳中平亡故後，反訴原告自陳中平之帳戶提款23萬6000元，然該款存入反訴原告之戶頭即因混同而為反訴原告所有，尚非反訴原告提領系爭款項繳交前述卡款，且金額亦有出入，自不能認為反訴原告自陳中平帳戶提款用以繳交系爭卡款，反訴被告之辯解尚難採信。

　⒉惟陳中平亡故後，反訴原告並非唯一之繼承人，其繼承人尚有陳步秀，反訴原告於陳中平亡故後，於翌日(107年12月3日)立即提領34萬9755元、23萬6000元入其個人戶頭，顯然侵害陳步秀之應繼分，嗣後陳步秀亡故，反訴被告繼承陳步秀之應繼分，從而，反訴被告抗辯該款之半數為其應繼分為可採信，已如前述。反訴被告主張前揭款項與反訴原告前開代墊款相互抵銷，即已發生抵銷之效力，故反訴原告是否將該款運用在喪葬費，即無需審酌。加以，本件反訴原告之訴訟標的為20萬元，並不及於其喪葬費用返還請求權，其亦無行使該請求權之意思，該主張亦無需審酌。

　⒊退步言，觀諸反訴原告前開帳戶自107年12月3日一直到108年1月28日全部的支出僅有「母」2次、「扣繳保費」1次、「摩根基金」8次、「小額」2次(本院卷第328頁)，前開支出似與被證4至被證8(本院卷第356至368頁)相關喪葬費之單據支出無關，因為除前開支出外完全沒有其他支出，顯見反訴原告有關喪葬費用之支出與107年12月3日存入反訴原告該戶頭之23萬6000元沒有任何關聯，亦即該23萬6000元完全沒有用來支付反訴原告所稱之陳中平相關費用。系爭23萬6000元已經存入反訴原告之系爭戶頭，如果要用該筆23萬6000元來支付被證4至被證8相關喪葬單據費用，一定要有從該帳戶提領現金或轉帳、匯款之記錄，但由前開所述支出記錄，都已經明確摘要用途，所以也不會是支付喪葬相關單據費用，反訴原告之主張顯難憑採。加以，反訴原告並未提出喪葬費用之全部單據，表列之喪葬費用亦有非必要費用或不清楚其用途者，反訴原告之主張殊難採信。從而，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，予以駁回。

　⒋從而，反訴原告主張反訴被告應返還系爭20萬元之代墊費用，反訴被告主張依民法第334條第1項之規定，以前開存款反訴被告之應繼分29萬2878元中之20萬元予以抵銷，故反訴被告毋庸再給付金錢予反訴原告為有理由。

三、綜上所述，本訴部分，原告主張被告應協同原告向福座開發股份有限公司辦理將位於北海福座OL樓Z區向南02排25列6層之北海福座大圓滿牌位使用權持有人變更登記為原告，並將前開牌位使用權返還原告，為有理由，應予准許，超過該範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告主張反訴被告應返還系爭20萬元之代墊費用及假執行之聲請，均無理由，應予駁回。

四、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

中　　華　　民　　國　　110　年　　12　　月　　30　　日

臺北簡易庭法官趙子榮

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110　年　　12　　月　　30　　日

書記官陳怡安

計算書：

一、本訴部分：

項目金額（新臺幣）備註

第一審裁判費4740元

合計4740元

二、反訴部分：

項目金額（新臺幣）備註

第一審裁判費2100元

合計2100元