裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國112年12月07日
裁判案由：傷害
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第495號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊鎧瑞選任辯護人彭若鈞律師被告張正煒
楊稜葦 上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20637號），本院判決如下：
主文丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪，處有期徒刑拾月。
己○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○、己○○、乙○○3人為朋友，其等與10名友人共13人於民國109年10月5日23時許，在新北市○○區○○路0段000○0號之薑母鴨店（下稱本案薑母鴨店）用餐而聚集。適丙○○、己○○、乙○○及數名真實姓名年籍不詳之同桌友人（下稱數名友人）因故與欲在本案薑母鴨店用餐之客人甲○○、丁○○發生口角爭執。丙○○、己○○、乙○○及數名友人雖知悉本案薑母鴨店外馬路上為公共場所，於該處聚集三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安而妨害公共秩序，仍因丙○○不堪忍受甲○○再三挑釁，而以丙○○為首謀，己○○、乙○○及數名友人為下手實施之人，其等竟共同基於傷害、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之之犯意聯絡，走出本案薑母鴨店至店外馬路上，己○○及數名友人旋即持足供兇器使用之酒瓶及徒手毆打甲○○，乙○○亦與數名友人持酒瓶及徒手毆打丁○○，嗣丙○○又指使己○○、乙○○及數名友人「到車上拿傢伙（台語）」等語，己○○遂前往真實姓名年籍不詳之友人所有之車輛上拿取木刀及鋁棒，乙○○亦至不詳處所拿取槌子，並與數名友人分別持以毆打甲○○、丁○○，致甲○○受有頭部挫傷、頭部撕裂傷、軀幹多處挫傷、左腳擦傷、腦震盪症候群等傷害；丁○○則受有頭部挫傷、頭部撕裂傷、腦震盪症候群等傷害。
二、案經甲○○、丁○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104年度台上字第3929號、104年度台上字第2408號、103年度台上字第3956號判決意旨參照）。經查，被告丙○○之辯護人雖以證人即告訴人丁○○之證述前後不一、證人 黃崧清 與告訴人丁○○係親戚關係，其證述與事實不符等為由，爭執證人即告訴人丁○○及證人黃崧清於偵查中證述之證據能力，惟上開證人2人於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第20637號卷【下稱偵卷】第153至159、163、195至199、201頁），且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且辯護人上揭主張實乃混淆證據能力及證據調查程序之概念，並未釋明該證述有何顯不可信之情況，核與上開規定不合，自屬無據，是證人即告訴人丁○○、證人黃崧清於偵查中之具結證述，均有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案檢察官、被告丙○○、己○○、乙○○及被告丙○○之辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院110年度訴字第495號卷【下稱本院卷】卷一第65至71、90至96頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，前揭證據均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○固坦承於上開時間、地點，與被告己○○、乙○○
及10名友人共13人在本案薑母鴨店內，且於被告己○○、乙○○及數名友人正在本案薑母鴨店外馬路上持上開兇器及徒手毆打告訴人甲○○、丁○○時，有走出本案薑母鴨店外，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴及傷害之犯行，辯稱：我就是待在本案薑母鴨店內，走出店外是為了勸架，沒有指使被告己○○、乙○○及數名友人攻擊告訴人2人云云；其辯護人則辯稱：被告丙○○從頭到尾都坐在本案薑母鴨店內，無證據可以證明被告丙○○與本案有關，本案是推測犯罪，若被告己○○真有去車上拿木刀，何以警方到場後該木刀未被查獲，告訴人2人之傷勢亦未有刀傷，且證人丁○○之證述前後不一，難以憑採，又證人丁○○與證人黃崧清為親戚關係，故證人黃崧清之證詞亦不可採，本案僅為偶發之衝突，被告丙○○無妨害秩序之犯意，亦無引起公眾不安之妨害秩序行為云云。惟查：
⒈被告丙○○於上開時間、地點，原與被告己○○、乙○○及10名友
人共13人在本案薑母鴨店內，嗣於被告己○○、乙○○及數名友人正在本案薑母鴨店外馬路上持上開兇器及徒手毆打告訴人甲○○、丁○○時，被告丙○○有走出本案薑母鴨店外；而告訴人甲○○於上開時間、地點受有頭部挫傷、頭部撕裂傷、軀幹多處挫傷、左腳擦傷、腦震盪症候群等傷害，告訴人丁○○於上開時間、地點則受有頭部挫傷、頭部撕裂傷、腦震盪症候群等情，為被告丙○○所不爭執，核與證人即同案被告己○○、乙○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理中之證述（見偵卷第19至41、155至159、165至167、本院110年度審訴字第642號卷【下稱審訴卷】第55至58、89至91頁、本院卷卷一第61至
73、87至104、197至199、223、241、293至296、327至336、407至410頁、本院卷卷二第73至82頁）、證人即告訴人甲○○、丁○○於偵查、本院審理中之證述（見偵卷第153至159頁、本院卷卷一第198至223頁）、證人即現場目擊者戊○○、黃崧清於偵查、本院審理中之證述（見偵卷第195至199頁、本院卷卷一第223至241頁）均大致相符，並有告訴人甲○○、丁○○之淡水馬偕紀念醫院109年11月26日診斷證明書各1份（見偵卷第181至182頁）、現場監視器錄影畫面截圖照片共15張（見偵卷第109至123頁）、本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。而參以證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：動手打我的人有2個人，我確定被告丙○○沒有動手打我，我不確定被告己○○、乙○○有沒有動手打我；當時打我的人不只在庭的被告等語（見偵卷第157、167頁）；證人即告訴人丁○○亦於本院審理中證稱：一開始大約有3、4人打告訴人甲○○，後面又有人追上來，我要去勸阻，結果變成我也被打等語（見本院卷卷一第202頁），可知證人甲○○、丁○○一致證稱案發時除本案被告3人外，尚有他人毆打告訴人2人，此情亦核與前開現場監視器錄影畫面截圖照片共15張（見偵卷第109至123頁）、本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）所示，除被告3人外尚有數名友人走出本案薑母鴨店之情節相符，且為被告丙○○及其辯護人所不爭執，足認本案尚有數名友人下手實施參與毆打告訴人2人乙節，亦堪予認定。
⒉被告丙○○有指使被告己○○、乙○○及數名友人持武器攻擊告訴人2人：
⑴按證人陳述其所親身經歷事實之內容，均係於體驗事實後之
一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。⑵查證人丁○○於本院審理中證稱：雙方發生口角糾紛後，我跟
告訴人甲○○在本案薑母鴨店旁之洗衣店等計程車，對方拿瓶子一直向外丟，本案薑母鴨店的老闆娘幫我們叫了2次計程車，都因為對方在丟瓶子，我們還沒有上車成功，計程車就跑了，後來對方追出來要打告訴人甲○○，告訴人甲○○便被推著到馬路上之分隔島，隨後被打倒，我當時在洗衣店跟對方說：「不要再打了，大家都是 八里 人，有打到就夠了」等語，結果變成我也被打；被告丙○○是在告訴人甲○○正在被打、且被打倒在分隔島上時走出本案薑母鴨店，並大聲用台語喊「去把槍拿出來」等語，對方有拿玻璃瓶、三角錐、鋁棍，後面還有拿鐵鎚出來，我跟告訴人甲○○有被鋁棍跟鐵鎚傷害，我有看到對方有人拿出刀，後來我看到狀況越來越嚴重，就跑掉了，直到看到警車才又走回來；我在偵查中確實有表示被告丙○○用台語說「到車上拿傢伙下來」等語，因為「傢伙（台語）」的範圍很廣，拿槍我就認為是拿「傢伙（台語）」，我偵查、審理中所述的是同一件事情等語（見本院卷卷一第200至207、218至223頁）；又證人即告訴人之同行友人黃崧清於偵查中證稱：我有聽到被告丙○○用台語說「去車上把東西拿下來」以及「拿槍出來」，被告丙○○講完後，他的朋友就去車上拿1袋約3、4支球棒，還有刀，並用以攻擊告訴人2人等語（見偵卷第197頁）；嗣於本院審理中證稱：
我在偵查中說我有聽到被告丙○○叫他的朋友拿武器出來是正確的，就是拿「傢伙（台語）」，我聽得很清楚，我認知中「傢伙（台語）」是刀械，也是兇器的意思，被告丙○○講完後，他同夥才去拿1袋黑色的東西，裡面有球棒，好像還有刀，但因為天比較黑，我看不清楚等語（見本院卷卷一第226頁至232頁）。細譯上開證人2人之證述內容，可知其等均一致證稱被告丙○○走出本案薑母鴨店後，有用台語向同伴說「去車上把傢伙拿出來」等語，雖其等就被告丙○○用詞之證述內容略有不同，然衡以本案事發場面混亂失控，實無從期待證人丁○○、黃崧清在衝突過程中能一字不差完全地轉述在場之人之言論及精確動作，且人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，審酌證人丁○○當時係被攻擊之對象、證人黃崧清正目睹其友人告訴人2人遭多人毆打，更不能期待其等在深陷衝突中刻意記憶各項細節，是證人丁○○、黃崧清之事後回憶，難免略有模糊之處，是既其等就被告丙○○走出本案薑母鴨店後，有指使同伴去車上拿取兇器之主要內容證述相符，自不能因其等指述之用字遣詞細節略有不同，即認上開證人2人之證言不足採。
⑶又依本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至10
2頁、107至145頁）所示，均未見本案薑母鴨店內有酒瓶以外之兇器，亦未見被告己○○、乙○○及數名友人有持酒瓶以外之前揭證人丁○○所證述之鋁棍、鐵鎚、刀，及證人黃崧清所證述之球棒、刀等兇器走出本案薑母鴨店之情，顯見上開兇器均係自本案薑母鴨店外取得。佐以證人即被告己○○於本院審理中證稱：我先朝告訴人甲○○丟玻璃瓶，後來雙方開打，被告丙○○一開始在店裡坐著繼續吃飯，從我們丟玻璃瓶開始大概5分鐘後，他聽到爭吵的聲音才出來看，嗣後我突然想到朋友的車子裡有木刀，就拿來打告訴人2人，因為我之前開過那臺車，所以知道車內有木刀，但案發當天我是騎機車去本案薑母鴨店的，我不知道該車車主的本名，但我知道當時車門沒鎖等語（見本院卷卷二第78至82頁），經核證人丁○○、黃崧清之上開證述，與證人己○○證稱其於毆打告訴人甲○○之過程中，有去朋友的車內拿木刀來打告訴人2人等語，實得以相互參照應證，可知在被告丙○○指使被告己○○、乙○○「去車上把傢伙拿出來（台語）」後，被告己○○即前往車上拿取木刀攻擊告訴人2人。復觀諸現場監視器錄影畫面截圖照片，可知被告己○○、乙○○毆打告訴人2人後返回本案薑母鴨店之過程中，被告己○○手中持有鋁棒、被告乙○○手中亦持有槌子等事實，有上開現場監視器錄影畫面截圖照片2張（見偵卷第117至118頁）在卷可證，此情並核與證人丁○○上開證述稱：對方有拿玻璃瓶、三角錐、鋁棍，後面還有拿鐵鎚出來，我跟告訴人甲○○有被鋁棍跟鐵鎚傷害等語，及證人黃崧清上開證述稱：被告丙○○講完後，他同夥才去拿1袋黑色的東西，裡面有球棒，好像還有刀等語互核一致，足認證人丁○○、證人黃崧清上開證述，堪予採信，益徵被告丙○○確有指使被告己○○、乙○○持武器攻擊告訴人2人之舉措。從而，被告丙○○辯稱其走出本案薑母鴨店店外是為了勸架，未指使他人攻擊告訴人2人云云，洵屬無據。
⑷至證人丁○○雖曾於偵查中證稱：還沒有被打之前，我就跟被
告丙○○講大家都是八里人，後來大家就打起來了，他沒有說話等語（見偵卷第157頁）。惟查，依此證述之前後脈絡觀之，可知證人丁○○所稱「被告丙○○沒有說話」之時點，僅係自其尚未被毆打前至雙方開始打架之初，顯非意在表示被告丙○○於案發最初至最終均未說話，準此，證人丁○○此證述與其前揭證述稱被告丙○○有用台語說「到車上拿傢伙下來」等語，並無扞格或相互矛盾之處，故被告丙○○之辯護人為其辯護稱證人丁○○之證述前後不一云云，尚難憑採。又被告丙○○之辯護人另為其辯護稱因證人丁○○與證人黃崧清為親戚關係，故證人黃崧清之證詞顯不可採云云，然查，證人丁○○、黃崧清之前揭證述均得與上開證人己○○之證述及現場監視器錄影畫面截圖照片相互應證，業如前述，是辯護人此抗辯，亦難憑採。而證人己○○雖稱其係「突然想到」上開車輛中有兇器而非受被告丙○○指使，然既證人己○○於案發當日並非搭乘該車輛前往本案薑母鴨店，且連該車輛之車主為何均不知情，衡情當無從僅憑其所述過去曾駕駛過該車輛，即得以推認能輕易遭移動之木刀、鋁棒等兇器，在案發時仍放置於該車輛內，甚能準確知悉該車輛停放之位置，且該車輛未鎖車門之狀態亦與常情相違，自堪認被告己○○前往車上拿取木刀、鋁棒等兇器之行為，係受被告丙○○所指使而為。
⒊被告丙○○指使被告己○○、乙○○及數名友人持前揭兇器毆打告
訴人2人之行為，構成傷害罪之共謀共同正犯及意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪：
⑴被告丙○○為被告3人中之首謀：
①按刑法及其特別法所處罰之「首謀」，係指犯罪之行為主體
為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言。
②證人己○○於偵查中證稱本案的起因係告訴人2人嗆我哥丙○○等
語（見偵卷第157頁）；嗣於審理中證稱：一開始我跟告訴人甲○○在本案薑母鴨店門口有衝撞，就互嗆起來，告訴人甲○○嗆我混哪裡、他媽的你八里是跟誰等語，我就跟告訴人甲○○說不好意思，我八里沒跟人，但我哥是丙○○等語，告訴人甲○○聽到我哥是丙○○後，就直接嗆丙○○算什麼東西，並罵丙○○三字經，告訴人甲○○完全是針對丙○○等語（見本院卷卷二第74至78頁）；證人即被告乙○○則於審理中證稱本案之起因係告訴人2人有以「丙○○俗辣」、「丙○○不敢」、「丙○○你給我出來」等言語攻擊、挑釁丙○○等語（見本院卷卷一第330至335頁）；再衡以被告丙○○於警詢中自陳：當時告訴人甲○○在本案薑母鴨店裡跟我們大小聲，告訴人甲○○一直在比我們及碎碎念，應該是因為被告己○○經過告訴人甲○○時有不小心擦撞到，然後告訴人甲○○就說我丙○○算什麼東西，我其他朋友們就想說為什麼會無緣無故就變成在嗆我；告訴人甲○○總共進來嗆3次，第2次時告訴人甲○○在我面前摔打火機，第3次他就直接喊我出去，我其他朋友就跟我一起出去了，因為我走在比較後面，等我走到外面的時候被告己○○、乙○○與告訴人2人就已經打起來了等語（見偵卷第9頁），可知上開證人己○○、乙○○就本案衝突之起因係被告丙○○遭到告訴人甲○○之言語刺激乙節之證述，與被告丙○○之供述，均互核相符。
③又參以證人丁○○於本院審理中證稱：發生爭執時，對方有說
他們是跟丙○○的，我不確定對方是何人報出丙○○的名字，但他們的人確實有講出丙○○這3個字，要強調他們的老大是丙○○，此時還沒開打，我跟告訴人甲○○、同行友人就退到本案薑母鴨店旁之洗衣店，後來同行友人戊○○說他認識丙○○，就跟我說要進去講講看，所以戊○○便進入本案薑母鴨店內，走到丙○○旁邊跟丙○○說：「大家都是八里人，可不可以這樣就算了？」等語，因為對方報出名號說他們跟的是丙○○，所以我們覺得去找丙○○，應該可以解決衝突等語（見本院卷卷一第213至217頁）；證人即告訴人2人之同行友人戊○○於本院審理中亦證稱：告訴人甲○○跟對方發生口頭爭執後，我趕快勸架跟丙○○說：「大家是八里人，低頭不見抬頭見嘛！大家看可不可以講一下？」等語，但是丙○○沒有理我，隔1、2分鐘後，對方就拿酒瓶往本案薑母鴨店店外丟，隨後便發生打架鬥毆的事情等語（見本院卷卷一第236至238頁），又證人丁○○、證人戊○○之上開證述內容，並有前揭本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）在卷可參，可知證人戊○○曾試圖在尚未產生肢體衝突前向被告丙○○緩頰勸架，以期被告丙○○得發揮其影響力及號召力處理此次糾紛。
④綜合審酌上開證人4人之證述及被告丙○○之供述，雖就本案案
發起因之細節內容略有不同，然衡以本案事發場面混亂失控，實無從期待其等在衝突過程中能一字不差完全地轉述在場之人之言論及精確動作，業如前述，況上開證人4人之證述及被告丙○○之供述，實已就本案衝突之起因係告訴人甲○○聽聞被告己○○報出被告丙○○之名號，以表示被告丙○○係本案被告3人中具有支配性地位之人後，告訴人甲○○便針對被告丙○○出言不遜，雖曾經證人戊○○向被告丙○○緩頰勸架，仍因被告丙○○遭到言語刺激，從一開始單純的口角衝突，直到被告丙○○走出本案薑母鴨店外後，進一步衍生為激烈之肢體衝突等基本事實互核一致，佐以被告丙○○有指使被告己○○、乙○○及數名友人拿取兇器，經敘明如前，足認被告丙○○為本件妨害秩序犯行之首謀乙節，堪予認定。
⑵再按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二
者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限。查被告丙○○走出本案薑母鴨店後，對於被告己○○、乙○○及數名友人開始毆打告訴人2人一事知之甚詳，卻仍指使被告己○○、乙○○及數名友人至車上拿取兇器，進而在現場旁觀被告己○○、乙○○及數名友人毆打告訴人2人等事實，俱如前述，足認被告丙○○主觀上顯與被告己○○、乙○○及數名友人相互為之故意傷害默示合致的犯意聯絡，並有以被告己○○、乙○○及數名友人之行為為自己行為且居支配地位的主觀意思，並且有意使之既遂並分享犯罪結果之傷害故意，依上開說明，自應與被告己○○、乙○○及數名友人成立傷害告訴人2人之共謀共同正犯。
故被告丙○○之辯護人為其辯護稱本案無證據可認被告丙○○與被告己○○、乙○○有犯意聯絡云云，核屬無據。
⑶又按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚
集」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，而聚集之人數明定為三人以上，亦不受限於須隨時可以增加之情形，此乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害之故（刑法第150條引用同該法第149條之修正理由參照）。查被告丙○○與被告己○○、乙○○等人共13人相約至本案薑母鴨店用餐，於被告3人及數名友人與告訴人甲○○發生衝突後，被告3人及數名友人即在屬公共場所之本案薑母鴨店外之新北市八里區中華路2段馬路上聚集，並以被告丙○○為首謀，指使被告己○○、乙○○及數名友人持前揭武器毆打告訴人2人，業如前述，是既被告丙○○在見聞被告己○○、乙○○及數名友人正毆打告訴人2人之際，出面指使被告己○○、乙○○及數名友人至車上拿武器，衡情其自應知悉此舉當有使已發生之肢體衝突加劇之高度可能性；而被告己○○亦確實赴車上拿取木刀及鋁棒、被告乙○○則至不詳處所拿取槌子，並以持上開兇器毆打告訴人2人之強暴方式，致告訴人2人受有起訴書所載之傷害，業經本院認定如前。是綜合整體脈絡及被告丙○○外顯之客觀舉措，已可認被告丙○○於與被告己○○、乙○○及數名友人聚集之過程中，主觀上已有攜帶兇器在公共場所對他人首謀施強暴之犯意，至為明瞭。故被告丙○○之辯護人辯稱本案僅為偶發之衝突，被告丙○○無妨害秩序之犯意，亦無妨害秩序之行為云云，委無足採。
⑷又按本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得
出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條立法理由參照）。準此，被告3人及數名友人聚集後，被告丙○○即出於攜帶兇器在公共場所對他人首謀施強暴之犯意，而為本案行為，立法論上即推認其所為造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已妨害社會安寧秩序，而該當本罪罪名，至實際上是否果有造成社會安寧秩序之危害，在所不問，從而案發現場是否有人流經過，抑或經過時驚慌走避，均非重點所在。況稽之本案案發地點為大馬路上，被告己○○、乙○○及數名友人丟擲酒瓶之行為已使2輛計程車紛紛走避，業經證人即告訴人丁○○於審理中證述在卷（見本院卷卷一第201至202頁），已如前述，且本案薑母鴨店之老闆娘亦有協助勸架等情，據被告丙○○供承在卷（見偵卷第11頁），核與本院勘驗結果所示本案薑母鴨店之老闆娘擋在雙方中間，且不斷安撫、制止眾人等情相符，有本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）在卷可稽，均足證本案被告所為實際上當已波及周邊不特定、多數、隨機之人或物，而產生危害公眾安寧、社會安全之外溢作用。是被告丙○○之辯護人辯稱本案無引起公眾之不安云云，亦無足採，被告丙○○本案所為該當意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪。
⒋而雖證人己○○、乙○○於警詢、偵查、本院審理中均證稱被告丙○○未參與本案犯行、亦未指使其等攻擊告訴人2人等語。
惟衡以本案之起因非在被告己○○、乙○○，而係被告丙○○遭到告訴人甲○○之言語刺激，又證人己○○證稱其係突然想到去車上拿刀等節，與常情未合，俱如前述，足認證人己○○、乙○○上開證詞，顯係基於情誼而迴護被告丙○○之詞，要難採信。
⒌至被告丙○○之辯護人為其辯護稱：被告丙○○從頭到尾都坐在
本案薑母鴨店內，無證據可以證明被告丙○○與本案有關，本案是推測犯罪云云。惟查，此情與被告丙○○於本院準備程序中供承有走出本案薑母鴨店外等語相悖（見本院卷卷一第64頁），亦與證人己○○、丁○○、黃崧清前開證述均不相符，且認定被告丙○○涉犯本案所憑之證據及理由，業經敘述如前，是辯護人此抗辯，難以憑採。
⒍被告丙○○之辯護人另為其辯護稱：若被告己○○真有去車上拿
木刀，何以警方到場後該木刀未被查獲，且告訴人2人之傷勢未有刀傷云云。惟查，衡諸常情木刀之體積非巨，可輕易攜帶、移動及藏匿，況本案被告己○○案發時尚持有鋁棒、被告乙○○手中亦持有槌子之情，有前揭現場監視器錄影畫面截圖照片2張在卷可查（見偵卷第117至118頁），且案發當日被告3人及同行友人共有13人，當可輕易藏匿上開兇器，又本案警方獲報到場時，被告等人均已離去，被告3人係事後經警通知到案說明乙節，有新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書、被告3人之警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第3至5、7至11、19至23、31至35頁），自無從僅以警方到場後未查獲木刀乙節，進而推認證人己○○之證述不實，是辯護人此抗辯，不足為被告有利之認定；另就告訴人2人之傷勢部分，觀諸告訴人2人於案發後未逾1小時即109年10月5日23時46分許至淡水馬偕紀念醫院就診之診斷證明書各1份（見偵卷第181至182頁），可知告訴人2人均受有頭部撕裂傷之傷害，雖上開診斷證明書未敘明造成撕裂傷之成因，然遭持刀毆打，極可能受有撕裂傷之傷害，乃眾所周知之事實，是辯護人辯稱告訴人2人之傷勢未有刀傷云云，顯屬無據。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告丙○○前揭犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、被告己○○、乙○○部分：㈠上揭事實，業據被告己○○、乙○○於本院準備程序及審理中均
坦承不諱（見本院卷卷一第62、88至89頁、本院卷卷二卷第71頁），分別核與證人乙○○、己○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理中之證述（見偵卷第19至41、155至159、165至1
67、審訴卷第55至58、89至91頁、本院卷卷一第61至73、87至104、197至199、223、241、293至296、327至336、407至410頁、本院卷卷二第73至82頁）、證人即被告丙○○於警詢、偵查、本院準備程序、審理中之證述（見偵卷第7至17、155至159、165至167、245至247頁、審訴卷第55至58、89至91頁、本院卷卷一第61至73、87至104、327至336、407至410頁）、證人甲○○、丁○○於偵查、本院審理中之證述（見偵卷第153至159頁、本院卷卷一第198至223頁）、證人戊○○、黃崧清於偵查、本院審理中之證述（見偵卷第195至199頁、本院卷卷一第223至241頁）均大致相符，並有告訴人甲○○、丁○○之淡水馬偕紀念醫院109年11月26日診斷證明書各1份（見偵卷第181至182頁）、現場監視器錄影畫面截圖照片共15張（見偵卷第109至123頁）、本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）在卷可稽，堪認被告己○○、乙○○之任意性自白與事實大致相符。而參以前揭證人甲○○於偵查中之證述及證人丁○○於本院審理中之證述，及現場監視器錄影畫面截圖照片共15張（見偵卷第109至123頁）、本院勘驗筆錄1份暨附圖共77張（見本院卷卷一第97至102頁、107至145頁）所示，足認本案尚有數名友人下手實施參與毆打告訴人2人，此情復為被告己○○、乙○○所不爭執，亦堪予認定，業如前述，附此敘明。
㈡至被告己○○雖供稱其僅有持酒瓶及木刀毆打告訴人甲○○，被
告乙○○則供稱其僅有徒手毆打告訴人丁○○云云。惟查，觀諸現場監視器錄影畫面截圖照片，可知被告己○○、乙○○毆打告訴人2人之過程中，被告己○○手中持有鋁棒、被告乙○○手中亦持有槌子等事實，有上開現場監視器錄影畫面截圖照片（見偵卷第117至118頁）在卷可證，此情並核與證人丁○○、證人黃崧清之上開證述相符，堪予採信，業如前述，可知被告己○○、乙○○就本案雖俱為認罪答辯，然其等之供述仍有避重就輕之處，應認被告己○○有持酒瓶、木刀及鋁棒，乙○○則有持槌子分別毆打告訴人甲○○、丁○○，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告己○○、乙○○前揭犯行，分別均堪予認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：㈠按刑法第150條第2項之規定，係參考我國實務常見之群聚鬥
毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，認有加重處罰之必要而予增訂。是該條項規定，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，對於符合該條項第1、2款規定之特殊行為要件得予加重處罰，已就上述刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。且刑法第150條第1項雖已就首謀、下手實施、在場助勢等行為態樣、參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論首謀、下手實施或在場助勢者中何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。查本案被告己○○持酒瓶、木刀及鋁棒，被告乙○○則持槌子分別毆打告訴人甲○○、丁○○等情，業經本院認定如前，又其等所持之酒瓶、木刀、鋁棒、槌子，均為質地堅硬之物，如持以攻擊人身，顯對於人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，自均屬兇器。從而，被告3人相互利用前開兇器為本案犯行，造成破壞公共秩序之危險程度升高，自均應該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪、同法第277條第1項之傷害罪；被告己○○、乙○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪、同法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨就被告丙○○所為漏未論及刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪；就被告己○○、乙○○所為亦均漏未論及刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪，容有未洽，然因基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告3人此部分罪名（見本院卷卷二第70頁），已無礙被告3人之防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢按刑法所稱之「聚眾犯」，指2人以上朝同一目標共同參與犯
罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。是以，本案被告3人所涉意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴犯行部分，因被告丙○○就此部分犯行屬於首謀，業如前述，其就首謀部分與被告己○○、乙○○及數名友人於此部分屬於下手實施之行為態樣有別，不適用共犯規定，僅被告己○○、乙○○及數名友人間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；然本案所涉傷害犯行部分，被告3人及數名友人間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又刑法第150條之罪既以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故主文記載無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），併此敘明。㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院109年度台上字第1800號判決論旨參照）。
查被告丙○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪及傷害罪（傷害告訴人甲○○、丁○○），形式上雖有數行為，但均係在意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪期間所為，有局部行為重疊，揆諸前開說明，為想像競合犯而應從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀罪。又被告己○○、乙○○均犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪及傷害罪（傷害告訴人甲○○、丁○○），形式上亦雖有數行為，但均係在意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪期間所為，亦有局部行為重疊，揆諸前開說明，均為想像競合犯而均應從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪。
㈤再按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之
場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之折算標準，始為適法。爰審酌被告3人及數名友人持上開兇器毆打告訴人2人，所為固漠視國家禁制之規定，並影響社會治安與公共秩序，然其等犯罪目的單一、對象特定，並無持續增加等難以控制之情，所生危害程度未擴及告訴人2人以外之人之傷亡或財產損害，因認本案尚無依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要。
㈥又按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。經查，檢察官就被告丙○○構成累犯應加重其刑之事項，未具體主張或指出證明方法，是參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思以理性方式處理
紛爭，竟恣意聚眾在公共場所由被告丙○○首謀，被告己○○、乙○○則持上開兇器下手毆打告訴人2人，除造成告訴人2人受有前揭傷勢外，並對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，所為應予非難；衡以被告丙○○始終否認犯行、被告己○○、乙○○犯後已坦承犯行，然被告3人均未與告訴人2人達成和解或賠償告訴人2人之損失；兼衡被告3人各自之犯罪動機、目的、手段、本案參與程度、告訴人2人所受傷勢輕重，暨考量被告3人之前科素行，及被告丙○○於本院審理中自述高職畢業之智識程度，目前無業，前曾任職於家中機車行，平均月收入約新臺幣（下同）5至6萬元，已婚，育有2名分別為5歲、2歲之未成年子女，現與妻子及小孩同住，需要扶養妻子及小孩；被告己○○於本院審理中自述高職畢業之智識程度，入監前職業為工人，平均月收入約3萬元，未婚，無子女，入監前獨自租屋居住，沒有需要扶養的人；被告乙○○於本院審理中自述高職畢業之智識程度，目前無業，前曾擔任火鍋店店員，平均月收入約4萬元，未婚，無子女，現與父母同住，沒有需要扶養的人（見本院卷卷二第91至92頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、乙○○部分均諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。查，未扣案之數量不詳酒瓶、木刀1把、鋁棒1支、槌子1支，雖係供被告3人為本案犯罪所用之物，然查無證據證明為被告3人所有，且因上開物品均非屬違禁物，又均取得容易、替代性高，宣告沒收顯缺乏刑法上重要性，為免耗費無益之執行程序，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國112年12月7日
刑事第九庭審判長法官林正忠
法官李東益法官林琬軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭可歆中華民國112年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。