臺灣高等法院101年度上訴字第1883號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1883號刑事判決

裁判日期：民國101年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1883號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告江美靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第242號，中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13744號、第16663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於江美靜被訴轉讓第一級毒品部分撤銷。
江美靜轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、江美靜前因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第539號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又因連續施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第2172號判決判處有期徒刑
1年確定；再因偽造署押案件，經同法院以95年度易字第2404號判決判處有期徒刑3月確定。後二案經同法院以96年度聲減字第3989號裁定各減其刑期二分之一後，定應執行刑為有期徒刑7月確定，並與前揭有期徒刑10月刑期接續執行，於96年9月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年4月間某日，在新北市五股區（改制前臺北縣○○鄉○○○路○○○巷○號8樓之租屋處，無償提供數量不詳之海洛因予 賴佳妮 施用1次。嗣經警於99年6月
2日下午4時許，先在新北市○○區○○路○○號中庭拘提賴佳妮到案，再於同日晚間8時44分許，在上開登林路之址地下室查獲江美靜。江美靜嗣於偵查及審判均自白轉讓第一級毒品予賴佳妮施用之事實。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局松山分局移送偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人賴佳妮於99年12月
1日檢察官偵查時供前具結而為陳述，被告於本院審理時對於賴佳妮前揭偵查中供述之證據能力雖表示不知道什麼是證據能力（見本院卷第35頁），然被告並未釋明賴佳妮前揭偵查中供述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，賴佳妮前揭偵查中供述，自有證據能力。
二、訊據被告江美靜對於轉讓第一級毒品予賴佳妮之事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，其於偵查中供述：我們都是一起用海洛因，有時候是我、 李文松 及賴佳妮、 鄭智偉 在四維路住處的客廳一起用，有時候是我跑到賴佳妮的房內一起用；在賴佳妮房內施用的海洛因是我的，有時候也是用她的；賴佳妮用過幾次我忘記了；但是我確定有提供海洛因給她用；對於涉嫌轉讓海洛因給賴佳妮部分認罪（見第16663號偵查卷第272頁）；我都是將海洛因拿到賴佳妮房間後再跟她一起用，因為我有時候施用海洛因是用注射的，所以我不想讓其他人知道，只有賴佳妮知道我以注射方式施用海洛因，我在李文松面前都用捲煙方式施用等語（見第16663號偵查卷第388頁）；於本院審理時供稱：我願意認罪（見本院卷第38頁背面、第48頁背面）。核與證人賴佳妮於99年12月1日偵查時證稱：是在我的房間，跟我一起施用，她放在書桌上面，她用的時候我就拿來用，她沒有拒絕也沒有向我收錢等語（見第16663號偵查卷第404頁）相符。雖該期日之偵查筆錄記載為：「問：江美靜是否曾在99年4月○○○鄉○○路○○○巷○號8樓提供【安非他命】給你施用？」（見第
16663號偵查卷第403頁），惟經本院於101年7月17日準備期日當庭勘驗上開偵查期日之錄影光碟，檢察官所訊問之問題應為：「江美靜是不是曾在…99年4月間，在○○○鄉○○路○○○巷○號8樓，免費提供【海洛因】給你用？」，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第36頁），足證證人賴佳妮確係證述被告有在上址無償提供海洛因供其施用1次無訛，參以證人賴佳妮於原審審理時，對於檢察官訊以：江美靜於偵查中也坦承他轉讓海洛因給你施用並針對此部分認罪，有何意見？答稱：沒有意見，我同意她說的等語（見原審卷第
263頁背面），益徵被告確有無償轉讓海洛因供賴佳妮施用
1次之事實。被告任意性自白與事實相符，自可採信。至於證人賴佳妮於原審嗣改稱：我們確實是一起出錢的，我不知道她會這樣講，如果是這樣的話，就要問江美靜本人，我真的是跟江美靜一起出錢買的，而且就只有那一次；是安非他命，不是海洛因云云（見原審卷第263頁背面至第264頁）。所為證述顯係以前揭誤載之偵查筆錄為其供述基礎，且亦與其偵查中所述不符，更與被告之自白有違，應屬事後迴護被告之詞，自不足採。綜上事證，被告轉讓第一級毒品海洛因予賴佳妮施用1次之事實，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。被告就本案轉讓毒品海洛因事實，於偵查及本院審理時均曾自白，核與上開法律規定要件相符，應依該條項規定減輕其刑，並予先加後減之。
四、原審以前揭99年12月1日證人賴佳妮偵查筆錄，檢察官係訊問賴佳妮被告有無轉讓「安非他命」，而非「海洛因」，無從據為被告偵查中自白之補強證據，而為被告此部分犯行無罪判決，採證認事尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告於案發時在 屈臣氏 工作，擔任稽核部查帳人員，月薪三萬，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之毒品，竟以轉讓方式流毒予他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，原應予重罰，惟斟酌被告所轉讓之毒品數量甚微，轉讓之原因係因與賴佳妮情同姐妹之犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末按「沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收。」（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。被告轉讓予賴佳妮之毒品海洛因，已經證人賴佳妮施用殆盡，而扣案之安非他命、海洛因殘渣袋、安非他命殘渣袋、電子磅秤、吸食器、夾鏈袋、電擊棒、行動電話、贓款等物，與被告所犯轉讓一級毒品罪並無關連性，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。