裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第3728號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第3728號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告翁啟順上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請依簡易判決處刑（101年度毒偵字第3019號），本院判決如下：
主文翁啟順施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實，除犯罪事實欄一被告前案紀錄應更正為「翁啟順前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8月11日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5244號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間再因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定（尚未執行完畢）」外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書所載。
二、按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函覆參照）。被告翁啟順於警詢時固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未施用任何毒品云云。經查，被告於101年4月22日下午5時10分許為警查獲後採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為720ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為3800ng/ml，有該中心101年5月30日出具之尿液檢驗報告及保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各
1紙在卷可憑。由前開函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於為警採尿前回溯96小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、復按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月11日執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間再因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已因再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另聲請意旨固以被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第8044號（應係「97年度審訴字第5134號」之誤載）判處應執行有期徒刑8月確定（下稱前案），嗣於99年6月12日執行完畢乙節，而認本件有累犯規定之適用。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。經查，被告於前案判決確定（即98年2月2日）前後，另因竊盜及施用第一級毒品犯行，為本院先後以97年度審易字第1736號、97年度審訴字第5811號各判處有期徒刑8月、9月、9月、9月、9月確定（下稱後案），嗣前後案因符合定應執行刑之要件，經本院以99年度審聲字第708號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定，於98年2月13日入監執行，嗣於100年10月31日縮短刑期假釋出監，現仍於假釋期間尚未執行完畢等節，有上開前案紀錄表可稽。是被告所犯前、後案之罪既為數罪併罰之關係，揆諸前開說明，自應俟該6罪之應執行刑執行完畢時，始得謂為執行完畢，至先確定之前案形式上已執行之部分，僅得予以折抵，不能以其已執行完畢，而認有累犯規定之適用。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒1次後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其生活狀況為小康、智識程度為高職畢業，犯後復未坦承犯行暨其前有施用第一級毒品前案紀錄之素行資料等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國101年7月31日
高雄簡易庭法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國101年7月31日
書記官吳國榮附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度毒偵字第3019號被告翁啟順男33歲（民國00年00月0日生）
住高雄市○○區○○里○○路52號3
樓居高雄市○○區○○街105號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、翁啟順前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8月11日執行完畢獲釋，並經本署檢察官以95年度毒偵字第5244號為不起訴處分確定。復於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年審訴字第8044號判處應執行有期徒刑8月確定，於99年6月12日執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於101年4月22日17時10分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年4月22日16時30分許，在高雄市○○區○○路與瑞源路口，為警攔檢盤查，發現其為毒品列管人口，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、被告翁啟順於警詢中矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有吸食任何毒品云云。然查，被告為警查獲後，經採尿送驗，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局保安警察大隊尿液採證代碼對照表（代號：L專-101402）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於95年8月11日執行完畢釋放後，再於97年因施用毒品案件經判刑確定，有本署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可稽，足見被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是本件未合於5年後再犯之規定，仍應依該條例第10條處罰之，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國101年6月25日
檢察官范文欽上正本證明與原本無異中華民國101年7月3日
書記官參考法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。