裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1750號刑事判決
裁判日期：民國104年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1750號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李振豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴緝字第5號，中華民國104年5月27日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李振豪基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年9月4日下午4時18分（起訴書誤載為18時18分），在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室經採尿回溯26小時內某時，在臺灣某不詳處所，施用海洛因一次。因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯本件施用第一級毒品罪嫌，無非係以：詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表等，為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我是因為另外一件傷害案件到署報到，觀護人叫我順便就毒品紀錄來驗尿，那時我有吃感冒藥，當時我根本不知道自己當天會驗尿，我真的沒有施用海洛因等語。
五、本院認定被告無罪之理由：
（一）被告因係受保護管束人，而於102年9月4日下午4時18分，在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受採尿，其親自排放、封緘之尿液經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，該尿液檢體呈嗎啡陽性反應（濃度307ng/mL），可待因陰性反應（濃度<45ng/mL）等情，有該公司於102年9月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表〈尿液檢體編號：000000000，報到採尿日期：102/09/04〉、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）〈尿液檢體編號：00000000
0〉等各一份附卷可稽（見偵查卷第2頁至第4頁），此部分之事實固堪認定。
（二）惟查，被告一再否認有何施用海洛因之犯行，並辯稱其在採尿前曾因感冒而服用其父親所購買之 晟德 甘草止咳水等情，亦據證人即被告父親 李重毅 於原審審理時到庭結證稱：我記得被告自新店勒戒出來後，就搬回桃園縣八德市之住處與我同住，並一起從事水泥地平工程，到採尿時約已住了三、四個月；本次採尿前一、二天，被告有咳嗽的情形，我有拿家裡備用的咳嗽藥水給被告喝，這個藥水是我在藥房買的晟德甘草止咳水，一次喝10CC，一天喝二次，被告跟我一起住的這段時間沒有再碰毒品，這次驗尿也是我開車載被告前往接受採尿等語（見原審卷第28頁反面至第30頁）大致相符，亦堪信為真。至檢察官雖執以證人李重毅於原審審理中證述其所述記得上開情事是發生在103年間等語，顯與被告經採尿之日期係在102年9月4日有所不符，且證人李重毅亦無法提出購買證明為由，推論證人所述不足以證明被告於經採尿前確有服用該止咳藥水，然衡諸一般常情，於購物後，本即不致將所有之收據或證明永久保留，且被告前於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第191號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，而在102年6月18日釋放出所之情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，該時距離本次被告採尿之日期亦確實係近三個月，則證人李重毅既係依此特殊情事而記憶本案是被告自新店戒治所離開後當年度所發生，再參以常人之一般生活經驗，亦偶會記錯先前所經歷之往事之確切發生日期，是證人李重毅就此應僅係單純對年度之記憶有誤所致，當不得憑此即認證人李重毅所述必非屬實。
（三）經原審院函詢法務部法醫研究所，若依被告所稱之服用晟德甘草止咳水之劑量，是否會導致尿液呈現如檢驗報告所示之數值後，該所回覆稱：「二、查來文所附詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告影本得知，被告尿中檢出嗎啡濃度為307ng/ml、可待因濃度<45ng/ml，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所詢藥物「晟德甘草止咳水」含阿片酊（OpiumTincture），阿片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等語，有該所於104年4月8日出具之法醫毒字第00000000000號函附卷可憑（見原審卷第38頁），而可認被告之尿液經檢驗後呈現嗎啡陽性反應，確有可能係因服用晟德甘草止咳水所致。準此，被告辯稱其係因自行服用止咳水，而導致其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應一節，已非無憑。
（四）又依法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第五期，所發表之論文「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中之研究結果顯示：在複方甘草合劑正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng/ml；而在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml，服用錠劑則通常在500ng/ml以內。而該論文所示之研究，依其進行人體實驗所得之結論如下：「當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡／可待因比值可歸納為以下二種情況：(1)小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；(2)大於3.0為複方甘草合劑溶液劑或海洛因使用者。綜而言之，服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml，而尿液中嗎啡／可待因的比值，無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者。」，法務部法醫研究所並據此再次研判被告確實於採尿前服用晟德甘草止咳水，則上揭嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，此有法務部法醫研究所於104年7月31日出具之法醫毒字第00000000000號函暨上開論文一篇附卷可稽（見本院卷第24頁至第29頁）。
是參酌此實際人體實驗所得之結論，被告上揭尿液測得之嗎啡濃度數值僅307ng/ml，距上述4000ng/ml數值相去甚遠，雖其尿液之嗎啡/可待因比值為6.822...，已逾3.0，然被告尿液中嗎啡濃度數值較4000ng/ml之標準甚低，仍無可排除被告服用上述「健康複方甘草合劑液」所致之情狀，基於罪疑有利於被告原則，仍不得遽認被告另有施用第一級毒品海洛因之行為。
（五）再者，一般施用海洛因者，於其體內之海洛因代謝物嗎啡可檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（單位均為ng/ml，下同），動輒高達數千、甚至上萬之程度，此為法院歷來審理施用第一級毒品案件於職務上所知悉者；惟觀諸前揭被告尿液檢驗報告，其尿液中檢出可待因濃度值，僅<45ng/ml，未高於行政院衛生署所公告之數值（300ng/ml），而所檢出之嗎啡濃度值，亦僅為307ng/ml，僅略高於行政院衛生署所公告之數值（300ng/ml），明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值。又被告既非係當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，即遽以認定被告於103年9月4日下午4時18分，在觀護人室接受採尿回溯26小時內，必有施用海洛因之犯行。是被告為警採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此是否確係因其施用海洛因所致即非無合理之懷疑存在，無從令法院形成被告有罪之確信，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告即遽入被告於罪。
（六）綜上所述，本案依公訴人所提出之證據尚不足以證明被告有施用第一級毒品之犯行，無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，從而原審為被告無罪判決之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：原審判決判處被告涉犯毒品危害防制條例10條第1項之施用第一級毒品部分無罪，固非無見，惟查：
（一）被告雖於原審辯稱：我沒有施用海洛因，我那一陣子有吃感冒藥，我吃甘草藥水、普拿疼，我不知道哪個牌子，我爸去藥房幫我買的，沒有購買證明，我也不知道如何證明伊有服用甘草藥水云云。惟查，一般人於前往醫院接受檢查抽血驗尿前一天，應儘量避免服用藥物，以免干擾血液及尿液檢驗結果，要為我國國民所均具備之常識，不論其教育程度為何，何況本件被告前因施用第一級及第二級毒品，已有被執行觀察勒戒及保護管束觀護之經驗，有全國刑案資料查註表在卷可稽，是被告於案發時，對於前往地檢署定期採驗尿液前不應隨意服用藥物，以免尿液檢驗結果出現陽性反應一事，顯無不知之理，而其辯稱仍執意於
102年9月4日驗尿前一天服用「晟德甘草止咳水」，致其尿液檢驗結果呈陽性反應，足見被告辯稱係服用其父李重毅所提供之感冒藥水云云，顯係事後畏罪而臨訟攀附既存客觀事實之詞，並不可採。再者，被告何以在本署接受採尿並填寫該次「由受檢者填寫個人資料、簽名及捺指印」之受檢者服用藥物情形欄位勾選「有」，然而並未將上述藥物填入，此有本署受理保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表乙紙在卷可考，是否因為事後驗出結果含有毒品反應，始編造曾服用過晟德甘草止咳水，即非屬無疑，原審判決何以認為被告所填寫藥物服用情形問卷與偵查及審理不一致部分，而以偵查及審理中所述為可採，似未說明理由。
（二）又證人李重毅於原審審理時雖到庭證稱：「（問：喝什麼牌子的甘草藥水？）我今天有帶來『庭呈藥水，經合議庭當庭勘驗，其上係記載晟德甘草止咳水，有效期限為2016.10.22，閱後發還』。」、「（問：所以你當時給被告喝的就是這個牌子的止咳水？）是，就是我今天帶來的這瓶。」、「（問：藥水於何處購買？）美得適，是專賣成藥的店，屬於藥房。」、「（問：有無購買證明？）我買很久，放在家裡抽屜當預備，已經沒有證明了。」、「（問：這罐你是於何時購買？）103年年中買的。」、「（問：本件被告是102年9月4日被採尿，你卻稱你給被告喝的是103年年中買的藥水，為何如此？）我記得被告是去年去驗尿的，怎麼會變102年。」、「（問：被告究竟從何時開始跟你一起去工作？）驗尿之前大約三、四個月，我記得是103年間的事情。」等語，然證人對於被告飲用上開藥水之時間、載被告前往採尿之時間、購買上揭藥水之時間等重要細節，明顯供述均與本案不同且歧異甚大，另證人又身為被告之父親，本有迴護被告之高度可能性，然原審判決竟漠視上開有瑕疵之證述，逕行認定為被告有利之證據，已屬有疑。又按須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：①同業藥商之批發、販賣；②醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買；③依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑，此乃藥事法第50條第1項所明文規定，且晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）所生產之甘草止咳水乃須由醫師處方使用之非國民處方箋藥品，此有衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢表乙紙在卷可佐，是倘無醫師開立之處方箋，一般人應無法自行向藥局購得晟德藥廠生產之甘草止咳水，更惶論可將處方箋用藥常備於家中；況證人李重毅自始均未能提出任何醫師開立之處方箋，亦未提出任何可供證明其確有自其所稱之美得適藥局購入晟德藥廠所生產甘草止咳水之單據，是證人所述，顯屬有疑，且原審判決亦未能依證人李重毅所稱之美得適藥局函詢，究竟證人李重毅何時在該藥局有購入晟德藥廠生產之甘草止咳水之事實，是原審判決率認被告於102年9月4日採尿前，應有取得證人李重毅所提供之上開甘草止咳藥水後服用等節，其認定事實顯然不當，並有判決不適用法則之判決違背法令。
（三）又按，晟德甘草止咳水，經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000號函為憑。且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。經查，上開報告雖為原審卷內所無，但因近來被告對於施用毒品被查獲者，多以此藥品為抗辯，已形成實務上審理此類案件職務上所知悉，而仍有參考之必要性，就本件嗎啡濃度不致超過4000ng/ml，但就嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，並超出甚多（本件被告經本署觀護人採集尿液送驗結果，嗎啡濃度為307ng/ml、可待因濃度為<45ng/ml，嗎啡之濃度顯大於三倍以上），若由此觀之，即屬施用海洛因，原審判決僅因法務部法醫研究所104年4月8日法醫毒字第00000000000號函中認為：「…若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等情，非無可能係因服用前開甘草止咳水所致，但並未說明本件超過三倍已不符實務上常引用之報告內容，為何該報告之結論不可採，則此是否即屬判決不備理由，非屬無疑。果被告此等辯解可採，則無論被告尿液報告之嗎啡與可待因比值如何，只要被告提出「甘草止咳水」作為抗辯，均得免除其施用第一級毒品海洛因之罪責，原審判決此等之推論，即有未洽。
（四）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
七、惟查，
（一）被告於受測驗尿時，業於勾選臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表上受檢者服用藥物情形欄上勾選「有」，又該受檢者服用藥物情形欄並無要求受檢人填寫相關服用藥物之欄位，然被告已另註記「感冒藥」等字明確，有該紀錄表在卷可佐（見偵查卷第3頁），已難認被告有何未盡告知義務之情事，檢察官上訴理由僅因被告未填入該藥物之名稱，即以此論斷被告服用感冒藥物等情乃係編造，似有過苛。
（二）又證人李重毅因記憶模糊，對於確切之時點雖陳述略有錯誤，然就相關時序之特殊事件記憶仍屬清晰，其證詞並非不可採信，詳如前述，難認僅為迴護被告之詞。
（三）被告主張其服用之「晟德甘草止咳藥水」雖為醫師處方之用藥，然非管制藥品，檢察官於原審時並未詰問證人是否係持處方箋取得，證人李重毅僅證述其係至美得適藥局購買所得，亦未就此部分為具體之證述，證人李重毅或可能確實持醫師開立相關藥品之處方箋，亦或可能持他人之處方箋至藥局購買，檢察官上訴理由遽認被告及其父親李重毅並無醫師開立之處方箋，無法自行向藥局購得晟德藥廠生產之甘草止咳水，更不可能將處方箋用藥常備於家中云云，顯屬臆測。至於證人李重毅所述其在美得適藥局購得「晟德甘草止咳藥水」乙情，自難確實察查，原判決就此部分說明，難謂有何判決不適用法則之違誤。
（四）又依行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函雖說明該受檢者之嗎啡濃度為可待因三倍以下，可視為醫療用藥所致等情，然依法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第五期，所發表之論文「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中之研究結果可論：被告上揭尿液測得之嗎啡濃度數值僅307ng/ml，距上述4000ng/ml數值相去甚遠，雖其尿液之嗎啡/可待因比值為6.
822...，已逾3.0，然被告尿液中嗎啡濃度數值較4000ng/ml之標準甚低，仍無可排除被告服用上述「健康複方甘草合劑液」所致之情狀，同上所陳，基於罪疑有利於被告原則，仍不得遽認被告確有施用海洛因之行為。則既無相關積極證據，上訴意旨自不得僅依被告尿液受測後，其嗎啡濃度為可待因之三倍以上，遽斷被告確有施用海洛因之行為，要屬當然。
（五）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年10月15日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭巧青中華民國104年10月15日