裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國93年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決九十三年度訴字第六０四號
公訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第一０七二號、九十三年度毒偵緝字第一四三號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定本件宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；又持有第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之大麻貳包（總淨重叁叁伍‧壹伍公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案之大麻貳包（總淨重叁叁伍‧壹伍公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十年度毒聲字第二三四八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十三日以九十年度毒偵字第二七五三號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復㈠基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年三月間某日起至九十三年七月十二日止，在台北縣三重市○○路○段○○○號六樓其住處、台北市○○區○○○路○○○號四樓其友人住處等地，以玻璃球點火燃燒之方式，不定期連續施用第二級毒品安非他命多次；㈡另於九十二年五月三十日上午，在其上開住處，以香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；㈢又於九十二年五月二十六日，在同一住處，受綽號「 小王 」交付而持有第二級毒品大麻二包（總淨重三三五‧一五公克，包裝重六‧八四公克）、第三級毒品Ｋ他命二瓶（總淨重一‧六０公克，包裝重一‧六三公克）、不明成份之藥丸二包（淨重八五‧二一公克，包裝重一‧六九公克）。嗣先後於：⑴九十二年五月三十日下午四時十分許，在前揭住處為警查獲，扣得前揭大麻二包、Ｋ他命二瓶、不明成份之藥丸二包。⑵再於九十三年七月十五日凌晨二時四十分許，在台北市○○區○○○路○○○號四樓之五號套房內為警查獲。甲○○經台灣板橋地方法院於九十二年十一月二十日以九十二年度毒聲字第三六二七號裁定送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認其有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官，及台北縣政府警察局三重分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，其於九十二年五月三十日為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，呈現安非他命及嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應，有台北市立療養院九十二年六月十三日煙毒尿液檢驗報告、國防部憲兵司令部刑事鑑中心九十二年十月一日宇鑑字第一三一三二號鑑驗通知書各一紙附卷可稽，而該次扣案之煙草磚二塊（總淨重三三五‧一五公克，包裝重六‧八四公克）經送鑑定結果，確實含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局九十二年七月八日調科壹字第０六０００七二九二號鑑定通知書一份在卷可按。另被告於九十三年七月十五日為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，亦呈現安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十三年七月二十八日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足憑。再者，被告前於九十年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十年度毒聲字第二三四八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十三日以九十年度毒偵字第二七五三號不起訴處分確定。嗣其因本件施用毒品行為，經台灣板橋地方法院於九十二年十一月二十日以九十二年度毒聲字第三六二七號裁定送勒戒處所觀察勒戒，經執行後認其有繼續施用毒品之傾向，亦有上開不起訴處分書、台灣板橋地方法院九十二年度毒聲字第三六二七號裁定、台灣台北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書、台灣高等法院被告全國前案記錄表各一份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，經觀察勒戒後認其有繼續施用毒品之傾向，以及另犯持有第二級毒品罪，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按被告施用第一級毒品、持有第二級毒品行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，依修正後毒品危害防制條例（以下簡稱新法）第三十五條之規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，除因修正前毒品危害防制條例（以下簡稱舊法）規定有利於被告外，於該條例修正施行後，應適用裁判時之新法。本件被告施用第一級毒品部分，係經不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，於執行觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，並於修正施行前繫屬偵查之案件，依舊法第二十條第三項之規定及依新法第二十三條第二項之規定，均應依法追訴。而新、舊法就施用第一級毒品之處罰，均規定於第十條第一項，其犯罪之構成要件、法定刑亦均屬相同。是依新舊法整體比較之結果，新法尚非不利於被告，依新法第三十五條之規定，自應適用修正後之新法。另其持有第二級毒品部分，無論依舊法或新法均應依法追訴。又新舊法就持有第二級毒品之犯行，均規定於第十一條第二項，其犯罪之構成要件、法定刑亦為相同。是依新舊法整體比較之結果，新法尚非不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之新法。
三、另被告施用第二級毒品安非他命犯行，係基於概括犯意連續為之，其最後行為時為九十三年七月十二日，已在新法施行後，自應適用新法，而無新、舊法比較之問題。另按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，謂之罪刑法定主義。而刑罰法規之基本刑罰法條雖有明確規定，然作為其刑罰條件之構成要件一部或全部委之於同一法律中之其他條項、其他法律或行政命令，而其本身留有應加補充之空白者，謂之空白刑罰法規，亦稱空白刑法。而於被告行為時，如空白刑法尚未經補充規定完成，則依罪刑法定主義，自不得以裁判時空白刑法業經補充完成，而認被告該當補充後之構成要件，而對其加以處罰。查本件被告持有第二級毒品大麻行為後，行政院依修正後之毒品危害防制條例第八條第六項及第十一條第四項之規定，於九十三年一月七日，以院臺法字第０九三００八０五五一號令發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條就轉讓、持有各級毒品加重其刑之數量分別定有明文。此「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，要屬補充毒品危害防制條例第八條第六項及第十一條第四項之空白刑法之行政命令，揆諸前揭說明，被告於行為時既尚未有該「數量標準」存在，依罪刑法定主義，自不得以被告持有第二級毒品之數量已達嗣後訂定之「數量標準」，而予加重其刑，亦附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪、第十一條第二項之持有第二級毒品罪，其施用海洛因、安非他命前後持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯前揭連續施用第二級毒品、施用第一級毒品及持有第二級毒品三罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告曾因施用毒品而送觀察、勒戒後仍未能戒絕而再犯、其施用毒品對個人、家庭、社會均造成危害、明知大麻為政府公告管制之毒品卻仍持有、犯罪後坦承犯行態度尚稱良好並其施用毒品之次數、方法、持有大麻之數量等一切情狀，量處如主文所示之主刑並依法定其應執行刑，以資懲儆。
五、扣案之大麻二包（總淨重三三五‧一五公克，包裝重六‧八四公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。至扣案之第三級毒品Ｋ他命二瓶，雖亦屬毒品，惟與被告本件犯行無涉，不得作為從刑沒收銷燬之，另不明成份之藥丸二包亦與被告犯行無關，亦毋庸沒收，均併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十日
臺灣士林地方法院刑事第六庭
法官彭洪媛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官周霙蘭中華民國九十三年十二月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。