裁判字號：最高法院102年台上字第3929號刑事判決
裁判日期：民國102年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九二九號上訴人 謝志威 上訴人 許維倫 上一人選任辯護人 劉貹岩 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第八四三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第二○二二二、二○二二三、二○六四三、二○六四四、二○六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人謝志威、許維倫分別有原判決事實欄所載之犯行，罪證均為明確，因而撤銷第一審於謝志威販賣愷他命予 許宏鈺 部分不當之判決，改判仍論謝志威以販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，處有期徒刑二年八月，及為相關從刑之諭知；另就謝志威單獨販賣第三級毒品一罪、與許維倫共同販賣第三級毒品五罪、與許維倫、 蔡宗林 共同販賣第三級毒品三罪部分，維持第一審論二人（單獨或共同）販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，謝志威（九罪）各處有期徒刑二年八月，均為相關從刑之宣告；許維倫（八罪）各處有期徒刑一年六月，均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑三年六月，駁回謝志威、許維倫此部分之上訴；復就駁回謝志威上訴部分與撤銷部分，就主刑部分定應執行刑為有期徒刑六年八月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
謝志威上訴意旨略以：就伊所犯十罪請依集合犯之規定論以一罪，如不能論以一罪，請就原判決附表編號（一、二）（四、八）（九、十）部分，犯罪時間間隔不足一日，請分別依接續犯論處。又伊自始坦承犯行，犯罪交易金額不多，犯罪情節輕微，如以一罪一罰，實屬情輕法重，有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用云云。
許維倫上訴意旨略稱：㈠原判決僅記載由謝志威將其所購得之愷他命交由許維倫對外販賣，所得價款再拆帳朋分，許維倫即於原判決附表一編號二所示之時地，販賣愷他命予 王依婷 。未於理由內詳予說明其憑以認定謝志威、許維倫二人合意共同販賣之時間，且該時間在上開時點之前，判決理由即有不備。㈡關於販賣愷他命予王依婷部分。依證人王依婷民國一○一年七月五日三通通話通訊監察譯文，其中第一、二通係要找許維倫聊天喝酒，第三通係要求許維倫介紹毒品賣家，許維倫稱可向 林俊賢 購買，但王依婷無法向林俊賢購得毒品，最後許維倫方向王依婷表示，會再幫忙想辦法購得。此幫助買入之證言，何以不能採為許維倫有利之判斷，原判決未加說明。又對照同年七月十八、十九日、二十四日王依婷於警詢、偵訊明確表示係向許維倫購買，甚至許維倫將愷他命放置於蔡宗林處時，亦向王依婷表示可向蔡宗林購買；七月五日該次究竟係許維倫出售予王依婷，或代王依婷向第三人購買，實有究明之必要，許維倫聲請傳訊證人王依婷，原審未加傳喚，有調查未盡之違失。㈢原判決認定許維倫於同年七月二十三日與謝志威、蔡宗林共同販賣愷他命予 陳禮燿 部分。陳禮燿於同年八月一日警詢時陳稱，七月二十三日通訊監察譯文之內容是「我欲向他（許維倫）購買愷他命，當時他說東西都不在他身上，在 小蔡 身上，……他後來過來我公司附近空地找我並跟我說他沒有毒品」；而於同日偵訊時證稱「我跟許維倫買Ｋ他命，他說沒有，不在他身上，在蔡宗林身上，我說不然我打給蔡宗林，後來我有跟蔡宗林拿到，我花（新台幣，下同）六○○元拿了兩小包Ｋ他命，重量一．二公克」。相互對照，並無證據證明蔡宗林賣予陳禮燿時，有經許維倫同意，何以認定彼此間有犯意聯絡或行為分擔，原判決對此未加說明，亦有判決理由不備之違誤云云。
惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
⒈原判決依憑謝志威之自白、許維倫於警詢、偵查、第一審時之自白，共同被告蔡宗林於警詢及偵審之供證，核與證人 陳俊達 、許宏鈺於警詢、偵查、第一審，證人王依婷、陳禮燿、 陳詩煒 、 陳禮誠 於警詢、偵查中各自證述之情節相符；上訴人等分別與蔡宗林、上開證人王依婷等間於附表一、二所示之各該地點交易或轉讓毒品之前、後，雙方確曾以彼等所（持）有之各該門號手機相互聯繫，有各該通訊監察譯文、通聯紀錄，當場查扣愷他命、分裝袋、電子磅秤、照片等證物，暨交通部民用航空局航空醫務中心一○一年八月三十一日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等證據資料，本於推理之作用，予以綜合判斷，查明確與事實相符，資為論罪基礎。並指出：
⑴自毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義觀察，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，且於九十五年刑法修正施行後，多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又謝志威販毒期間自一○一年七月四日至同年月二十九日，次數為十次，其中除一○一年七月十八日、十九日同一天各販賣二次共四次外，其餘均為不同天、不同人，而該二日所賣並非同一人，足見謝志威數個販賣毒品行為，並非在同時、同地或密切接近之時、地實行，依社會健全觀念，在刑法評價上，自難包括予以評價為一行為。
⑵謝志威所犯販賣第三級毒品罪，除附表一編號四所示之犯行外，業均適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑減輕甚多，已無情輕法重之憾。而謝志威前因販賣第三級毒品等案件，經台灣高雄地方法院（一○○年度訴字第一八五五號）判處應執行有期徒刑四年（一○一年三月十三日）確定；仍不知悔悟，於同年七月間，又意圖營利而分別販賣第三級毒品愷他命給陳俊達等六人達十次之多；所居地位乃係提供愷他命予許維倫對外販賣之主謀或上游，其惡行非輕，實難認有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第五十九條規定減輕其刑之餘地。
⑶就七月五日共同販賣予王依婷部分，敘明係依謝志威於偵查中所為「我與許維倫有講好，由我提供愷他命給許維倫，讓他去賣，賣了以後再回帳給我」之供述，與王依婷於偵查中之「一○一年七月五日下午我與許維倫通電話內容是我叫他過來找我聊天，後來我有拿錢給他叫他去想辦法拿愷他命，我拿三百元給他要叫他幫我拿一包愷他命，一包不到一公克，他有拿給我，地點在我家附近的便利商店」之證詞，內容互核相符，以及許維倫於警詢、偵查中就此部分犯行之自白，因認許維倫於審判中否認此部分犯行不足採。
⑷就七月二十三日共同販賣予陳禮燿部分，載明依憑同案被告即證人蔡宗林於偵查中所為「我有幫許維倫寄放毒品，許維倫放愷他命在我這，……，一○一年七月份左右開始，……陳禮燿證稱一○一年七月二十三日下午三時十四分許他本來要跟許維倫買愷他命，許維倫沒有，後來打給我，有跟我拿到，花了六百元跟我買了二小包，確是如此，愷他命是許維倫的，收到的錢我有轉交給許維倫」之供證，與證人陳禮燿於偵查中之「一○一年七月二十三日我跟許維倫通話內容是我跟許維倫買愷他命，他說沒有，不在他身上，在蔡宗林身上，我說不然我打給蔡宗林，後來我有跟蔡宗林拿到，我花了六百元拿了二 小包愷 他命」內容互核相符，以及許維倫於警詢、偵查中就此部分犯行之自白，因認許維倫於審判中否認此部分犯行不足採。
所為論斷，核與經驗及論理法則不相違背。謝志威上訴意旨㈠㈡、許維倫上訴意旨㈡㈢，均就原判決已經詳為說明及審認之證據資料，任憑己見重為爭執、或將證人王依婷、陳禮燿之通訊監察通聯譯文未為整體觀察而為割裂解釋，與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。
⒉按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
依卷內資料，偵查中①許維倫供稱「（你的毒品來源？）全部都是謝志威」「（你跟謝志威如何拆帳？）謝志威先將毒品拿給我，讓我欠著，等我賣出去收到錢之後，再回給他，我們的模式一直都是這樣。」②謝志威供述「（你跟許維倫是否有講好由你提供Ｋ他命給許維倫，讓他去賣，賣了以後再回帳給你？）是。」「（你們這樣合作多久了？）沒有多久，大約今年六月開始到七月二十五、二十六號。」③蔡宗林供證「（有無幫許維倫寄放毒品？）有，許維倫放Ｋ他命在我這，因為怕被他媽發現，一○一年七月左右開始放在我那邊。」「（這些交易中所有收到的錢你都全部轉交給許維倫？）是。」「（許維倫Ｋ他命的來源是謝志威嗎？）是，我們也都只是幫謝志威，許維倫除了謝志威外也沒有其他毒品來源。」等語（見偵字第二○六四五號卷第一○八頁第十一至十五行、第一一○頁反面第十五至十七行、第二十八、二十九行，偵字第二○二二二號卷第二一○頁第七、八、十一至十三行）觀之；本件皆由謝志威提供毒品交予許維倫，許維倫因恐其母發現，遂置放蔡宗林處，除謝志威單獨販賣愷他命予陳俊達外，其餘由許維倫自行販售，或由許維倫聯絡後託由蔡宗林販售；價款再交付（或轉交付）謝志威。原判決因認謝志威與許維倫就附表一編號二、三、五、六、八所示之販賣第三級毒品犯行，謝志威、許維倫與蔡宗林就附表一編號七、九、十所示之販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按之前揭說明，並無違誤。又原判決既已記載符合共同販賣毒品構成要件之具體社會事實，至於其他細節，如許維倫上訴意旨㈠所指謝志威與許維倫何時開始犯意聯絡（謝志威已如前供述合作自六月開始），且謝志威並非共謀共同正犯，犯意聯絡之始點，不影響於判決之結果，縱未記載，亦不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就枝節部分漫為爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、持有第三級毒品部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件謝志威於一○二年六月二十七日上訴，並未聲明僅對販賣第三級毒品部分聲明上訴，其效力當然及於持有第三級毒品淨重二十公克以上部分，合先敘明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件謝志威所犯持有第三級毒品淨重二十公克以上部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，謝志威竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官蔡國在法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月三十日
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