裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第498號民事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：返還土地
臺灣臺北地方法院民事判決95年度簡上字第498號上訴人甲○○訴訟代理人 游開雄 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國95年7月14日臺灣臺北地方法院新店簡易庭95年度店簡字第986號第一審判決提起上訴，本院於96年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣新店市○○段磺窟小段110-920、110-919地號之土地為被上訴人所有，上訴人無合法權源，竟擅自在如附件複丈成果圖所示編號甲面積20平方公尺、乙面積31平方公尺、丙面積10平方公尺及丁面積29平方公尺之土地上搭蓋地上物（複丈成果圖編號、坐落土地地號、面積及地上物種類，均詳如其內標示所示），無權占有被上訴人所有前開土地面積總計90平方公尺（下稱系爭土地），爰依民法所有物返還及妨害除去請求權之法律關係，訴請上訴人將系爭土地上如附表所示之地上物拆除，並返還系爭土地予被上訴人等語。
二、上訴人則以：上訴人自53年間起即以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，對於系爭土地依法已時效取得地上權，是上訴人顯非無權占有。雖然於93年10月附表編號乙即坐落台北縣新店市○○段磺窟小段110-920地號土地上之房屋因瓦斯氣爆而毀損，為重新整建，始搬到對面與上訴人之長子同住，然並未放棄對該房屋之所有或占有，只是暫時未修繕。又時效取得地上權，雖於形式上僅取得登記請求權之權利，然依最高法院80年第2次民事庭決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」本件時效取得地上權，上訴人業於93年底委託代書，向台北縣新店地政事務所申請時效取得地上權登記，並已繳費申請複丈，雖於同年12月22日經該地政事務所，以「因施測時土地所有權人拒絕，致無法辦理測量」為由，駁回上訴人之申請，但是上訴人既已符合前開最高法院闡述之意旨，自應實質就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，故而上訴人非屬無權占有等語置辯。
三、原審就本訴部分判令上訴人應將如附件複丈成果圖所示編號
甲、乙、丙及丁面積共計九十平方公尺土地上如附表所示地上物拆除，並將前開土地返還原告，上訴人對原判決全部不服，就本訴部分提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均請駁回。；被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、查被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人在系爭土地上搭蓋地上物占有系爭土地以及上訴人稱其所有附表編號乙土地上之房屋自53年間起占有使用該土地，嗣於93年10月因瓦斯氣爆而毀損迄未修繕，又曾向台北縣新店地政事務所申請時效取得地上權登記，然而已經該地政事務所駁回其申請，並檢還其申請文件等事實，為兩造所不爭執，並據兩造各自提出與所述相符之系爭土地登記謄本暨土地所有權狀、現場照片暨證明書、存證信函等件以及門牌證明書、房屋現值核計表、戶籍謄本、里長證明書、台北縣新店地政事務所駁回通知書、土地複丈申請書暨所附之地籍圖謄本、聲明書、土地登記申請書、登記清冊及證明書等件為證。且經原審會同台北縣新店市地政事務所派員至現場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，此部分自堪信為真實。
五、本件兩造之爭點，經受命法官與兩造準備程序中整理如下：
（一）本院應否實質審究上訴人是否已就原審判決附件所示
甲、乙、丙、丁部分時效取得地上權？
（二）如本院應予實質審究時效取得地上權，上訴人在實質上是否就前開甲、乙、丙、丁部分時效取得地上權？
A.上訴人是否於53年間即開始占有前開甲、乙、丙、丁部分土地？
B.上訴人於93年10月間172號房屋發生氣爆毀損後，有無喪失乙、丁部分土地之占有？
C.上訴人占有前開甲、乙、丙、丁部分是否係基於地上權之意思占有？
六、按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。（最高法院80年第2次民事庭決議參照）又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。（最高法院89年度台上字第1370號判決參照），故而占有人以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，並於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人者，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。至於占有人在何時點之申請，法院始應為實質上之審酌？最高法院80年第2次前揭決議雖未指明，但衡諸（一）前開最高法院之決議，所要解決之問題係占有人無法完成地上權登記之窘境，基於公平立場，特為時效取得地上權人開闢合理之門，使其得依法律規定完成地上權登記。（二）且民法並未規定土地所有人行使權利後，占有人即不得申請登記為地上權人，而土地所有人行使權利之方式多端，未必即係起訴，如將「行使權利」採為時效取得地上權實體審查之判斷時點，會過度限制占有人時效取得地上權之權利。（三）一般土地所有人何時向法院起訴，其標準遠較土地所有人何時行使權利明確，只有土地所有人向法院起訴請求拆屋還地，始有必要判斷占有人是否為有權占有等理由，本院認只要占有人申請時效取得地上權登記在土地所有人起訴之前，法院即應為實體裁判，如此始符合時效取得地上權規定之立法意旨（最高法院87年台上字第3081號判決、86年度台上字第3006號判決以及86年度台上字第3140號判決意旨參照）。經查：
（一）本件被上訴人於94年6月7日起訴，然上訴人係於93年11月26日提出時效取得地上權之申請，此有被上訴人提出之地上權申請相關資料在卷可參，揆諸本院前揭說明，上訴人既係於被上訴人起訴前提出時效取得地上權之申請，本院自應就其實質上是否時效取得地上權一事為審酌。雖被上訴人於起訴前即93年10月27日確有發函上訴人請求其不得在系爭土地上重建並返還系爭土地，然而該等發函既非屬正式之起訴，參諸本院前開說明，本院仍應實質審查地上權有無時效取得。
（二）又本件時效取得地上權，上訴人業於93年底委託代書，向台北縣新店地政事務所申請時效取得地上權登記，並已繳費申請複丈，雖於同年12月22日經該地政事務所，以「因施測時土地所有權人拒絕，致無法辦理測量」為由，駁回上訴人之申請，然而該等駁回既非屬申請形式要件之欠缺而駁回，自無礙於上訴人業已申請時效取得地上權登記之認定。
故而依前揭說明，本院應就上訴人是否符合時效取得地上權之要件及相關事實為實質之審查，先予敘明。
七、次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之（最高法院82年度台上字第992號判決參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，其主觀上之認知本有多端，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。本件上訴人抗辯其已時效取得地上權，但被上訴人否認其係以取得地上權之意思占有，上訴人即應就其占有系爭土地係以行使地上權之意思占有之事實（即本件爭點（二）之第C點），負舉證之責。查本件上訴人於調解及本院94年11月10日言詞辯論時且提出之同日答辯狀，均堅稱被上訴人請求拆除該因瓦斯氣爆而毀損之房屋，並無坐落在系爭之台北縣新店市○○段磺窟小段110-920地號（即附表編號乙）土地上，而係坐落在上訴人向財政部國有財產局承租之同地段110-96地號土地上，且於如附件所示之複丈成果圖繪製送交法院（即95年1月17日）前，均未改其詞。此有前開筆錄及被告提出之前揭答辯狀、國有基地租賃契約書、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖及地籍圖謄本在卷可稽。又該因瓦斯氣爆而毀損之房屋，確係坐落在系爭之台北縣新店市○○段磺窟小段110-920地號（即附表編號乙）土地上，而非坐落在上訴人向財政部國有財產局承租之同地110-96地號土地上，業經原審勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，並為兩造所不爭執，已如前述。是依上訴人主觀上之認定，該坐落在系爭土地內如附表編號乙地號土地上之房屋及其週圍（即系爭土地全部），上訴人均係以行使承租人權利之意思而使用。堪認上訴人使用系爭土地應係以承租人之意思，而非以行使地上權之意思為之。至於上訴人雖另以：（一）上訴人之代理人於原審調解時係稱「系爭房屋不在聲請人的土地上面，相對人有向國有財產局承租0096地號土地。」（原審94年7月13日調解程序筆錄參照），並非指陳系爭房屋係坐落在向國有財產局承租之土地上，況由上訴人之代理人於調解期日提出之「國有基地租賃契約書」觀之，其上標示坐落於前開0096地號土地之建物門牌編號為「新潭路二段171號」，而本件系爭房屋門牌編號為「新潭路二段172號」，二間建物顯不相同，足見上訴人之代理人並非主張系爭房屋係坐落在向財政部國有財產局承租之土地上。（二）再者，因前開171號建物與172號建物於現地相距不遠，而依前揭租賃契約書所載171號建物又係坐落於前述同段110之96地號，參照地籍圖謄本所示，110之96地號土地與系爭110之920地號土地相距遠達數百公尺之遠，是上訴人之原審代理人因認前開171號建物既座落於前述同地段110之96地號，與其相隔僅數公尺遠之172號建物自無占有使用系爭110之920地號土地之可能，而舉前揭租賃契約書以實其說，詎料經履勘結果系爭172號建物竟確坐落於系爭110之920地號土地上，固足令上訴人強烈懷疑前揭租賃契約書所載171號建物坐落土地之地號顯係錯誤。故而無論如何，上訴人從未主張系爭172號建物係坐落於向國有財產局承租之110之96地號土地上，自無主觀上係以租賃之意思占有使用172號建物所坐落土地之可言云云。然查：
（一）建築物之坐落位置，其確實之土地地號為何，地政事務所之專業人員尚須經土地複丈始可得知確實地號，一般常人對於使用之土地地號通常亦僅有概括之認知，此為事理之常。本件被上訴人在起訴前，即於93年10月27日以新店中正郵局存證信函第278號之存證信函請求上訴人歸還系爭土地之事實，為兩造所不爭執。觀諸該存證信函所述，已述及「發生瓦斯氣爆致房屋全毀」、「不得於該地號重建」等字句，且於上訴人申請時效取得地上權登記時，地政機關係以「因施測時土地所有權人拒絕，致無法辦理」為由駁回，而上訴人申請書上所載之土地所有權人即係被上訴人。
是於斯時，上訴人顯然確知兩造有爭執之範圍亦即系爭土地係「瓦斯氣爆之房屋所在之土地及其週圍地上物」。故而就本件被上訴人起訴伊始之相關答辯，上訴人如係認其已就「瓦斯氣爆之房屋及週圍」業經時效取得地上權，當不致提出所謂「該等房屋不在上訴人之土地上」，並提出與本件系爭土地完全無涉之國有土地租賃契約為說明。是上訴人以系爭房屋門牌號碼與國有土地租賃契約上記載地號及門牌號碼不同，辯以上訴人於原審非指陳系爭房屋係坐落在向國有財產局承租之土地上云云，並不可採。
（二）又上訴人無論就其與國有財產局之間租賃標的或範圍有所誤認或因其他原因，而致其占有使用到系爭土地，然此均無礙於其主觀之意思係基於承租人之主觀意思占有使用之事實。此外，復查卷內之各種資料及各證人之證詞，均僅能證明上訴人有關於占有之事實，就上訴人是否以行使地上權之意思占有系爭土地，並無有利之認定，而上訴人所提之相關證據及說明亦無法證明上訴人占有系爭土地係以行使地上權之意思而占有，是其主張因時效取得地上權云云，於法尚有未合，並無理由。
八、綜前所述，上訴人既無法證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張時效取得地上權即不可採。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人現仍占有使用系爭土地，且無占有使用之權源，已如前述，則被上訴人本於所有權作用，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除，並返還被上訴人系爭土地，自屬有據。
乙、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：上訴人自53年間起即以行使地上權之意思占有使用系爭土地，業已時效取得地上權，詎被上訴人於上訴人向台北縣新店地政事務所申請時效取得地上權登記，並已繳費申請複丈，出面爭執，致同年12月22日經該地政事務所，以「因施測時土地所有權人拒絕，致無法辦理測量」為由，駁回上訴人之申請，然從兩造並無租約或使用借貸之法律關係，可知上訴人確係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，故而提起反訴訴請確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人向台北縣新店地政事務所登記為地上權人等語。
二、被上訴人則以上訴人並非以地上權之意思占有系爭土地，而係以占有為另筆其承租110-96地號土地之承租人之意思而占有。且上訴人搭建如附表土地內房屋於93年10月間發生氣爆後，被上訴人業以存證信函要求返還占用土地，已盡力防止上訴人繼續占有。再者該房屋已不堪使用，上訴人亦搬離該房屋，已不具事實上管領力，前台北縣新店地政事務所亦以此理由駁回其地上權登記之申請，上訴人再提起反訴，並無理由等語。
三、原審就反訴部分駁回上訴人全部請求，上訴人就原審判決全部不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就坐落台北縣新店市○○段磺窟110-920及110-919地號土地上如附圖所示編號甲乙丙丁部分範圍（面積共90平方公尺）地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人向台北縣新店市地政事務所登記上訴人為地上權人；被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查本件就本訴部分，本院已認定上訴人並不符合時效取得地上權之要件，業已如前第七點所述。故而上訴人以其業已時效取得地上權為由，提起反訴，請求確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人向台北縣新店地政事務所登記為地上權人等語，即無理由。
丙、結論：
一、綜前所述，本件本訴部分被上訴人依據所有物排除侵害請求權及所有物返還請求權，請求上訴人應將如附圖所示編號甲、乙、丙、丁面積共計90平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開土地返還給被上訴人，為有理由，應予准許。至於上訴人提起反訴，請求確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人向台北縣新店地政事務所登記為地上權人云云為無理由，應予駁回。又本件本訴部分係就民事訴訟法第427條第1項之訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。是則原審於本訴部分，判命上訴人應將如附圖所示編號甲、乙、丙、丁面積共計90平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開土地返還給被上訴人，並依職權宣告假執行且同時駁回上訴人之反訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決就本訴及反訴部分均不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘爭點、主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月27日
民事第一庭審判長法官陳邦豪
法官傅中樂法官朱漢寶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年7月27日
書記官陳彥樺