臺灣高雄地方法院民事判決 94年度雄簡字第1693號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 施旭錦 律師
被 告 丙○○○
上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國94年12月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
被告應連帶給付原告新臺幣肆萬元，及自民國八十九年三月十五
日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，暨自民國八十
年十二月九日起至清償日止，按本金每百元每逾一日計付○‧一
角之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行；如被告丁○○以新臺幣肆萬元為原告預供擔保
後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告原起訴主張：被告應連帶給付原告新台幣（下同）40萬
元及自民國80年12月9日起至清償日止，按年息20％計算之
利息、按年息20％計算之遲延利息，暨另按本金每百元每逾
1日加增0.5角之計算之違約金。嗣於94年5月20日具狀將
其訴之聲明更正為：被告應連帶給付原告40萬元及自89年3
月15日起至清償日止，按年息20％計算之利息，暨自80年12
月9日起至清償日止，另按本金每百元每逾1日加增0.5角
之計算之違約金，其就利息部分聲明之異動，核屬民事訴訟
法第255條第1項第3款所定減縮應受判決事項之聲明，應
予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣訴外人 洪全甫 於80年1月9日邀同被告丁○○
為連帶保證人訂立抵押權借款切結書乙紙，向伊借款40萬元
，約定利息按年息20％計算，借款期限為1個月，逾期返還
者，遲延利息另按本金每百元每逾1日加增1角計算，懲罰
金性違約金另按本金每百元每逾1日加增1角計算（下稱系
爭借款）。而訴外人洪全甫與被告丁○○並共同簽發面額分
別為5萬元、10萬元及25萬元之本票共3紙以為借款之證明
，並由訴外人洪全甫提供其所有應有部分5分之1之坐落高
雄縣○○鎮○○段192-24、192-29、192-144、192-145及
192-90等地號土地（下稱系爭土地），及其上門牌號碼為高
雄縣○○鎮○○路○○號房屋應有部分5分之1（以下與系爭
土地合稱系爭房地），設定抵押權50萬元作為上開借款之擔
保。詎訴外人洪全甫及被告丁○○屆期均未依約還款，迭經
催討，均置之不理；而洪全甫業於92年5月10日死亡，故應
由其繼承人即被告丙○○○繼承其債務，為此依民法第474
條消費借貸法律關係，請求被告連帶返還系爭借款等語。並
聲明：被告應連帶給付原告40萬元及自89年3月15日起至清
償日止，按年息20％計算之利息，暨自80年12月9日起至清
償日止，另按本金每百元每逾1日加增0.5角之計算之違約
金。
三、被告丁○○則以：查訴外人洪全甫固於80年1月9日邀同被
告丁○○為連帶保證人訂立抵押權借款切結書乙紙，向原告
借款40萬元無訛，惟訴外人洪全甫於設定50萬元抵押權予原
告時，因洪全甫僅係系爭房地共有人之1，故原告表示待洪
全甫取得其他共有人之印章後，始交付全數借款，故借款當
時原告只願先給付10萬元，並且扣除利息6萬元後，最後僅
交付4萬元予洪全甫，原告應就有交付全數借款之事實為舉
證。退步言之，縱認原告已交付40萬元，然因訴外人洪全甫
已於80年7月20日將其所有系爭土地應有部分5分之1移轉
登記予原告母親即訴外人 賴澄枝 ，故已代物清償系爭借款債
務完畢。而若鈞院認定系爭借款債務仍未消滅，則查系爭借
款契約所訂之違約金顯屬過高，請依職權予以酌減等語置辯
。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請
准宣告免為假執行。
四、被告丙○○○抗辯：伊兒子即訴外人洪全甫當時實際只有拿
到4萬元，且當初過戶予原告母親即訴外人賴澄枝之系爭土
地應有部分5分之1之市價即高達1百多萬元，早已將系爭
借款債務抵償完畢等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人洪全甫於80年1月9日邀同被告丁○○為連帶保證人
簽立抵押權借款切結書乙紙，向原告借款40萬元，並由訴外
人洪全甫以系爭房地應有部分5分之1設定50萬元抵押權予
原告，有抵押權借款切結書、抵押權設定契約書各1紙為證
。
㈡訴外人洪全甫於80年7月20日將其所有系爭土地應有部分5
分之1移轉登記予原告母親即訴外人賴澄枝，有土地謄本可
證。
㈢訴外人洪全甫於92年5月10日死亡，由其母即被告丙○○○
繼承其債務，有戶籍謄本為證。
六、本院得心證理由：
（一）原告是否有交付系爭借款40萬元予訴外人洪全甫？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，消費借貸，
為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，
如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負
舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。（最高
法院79年度台上字第2722號裁判裁判意旨參照）。
⒉查原告主張伊已將系爭借款40萬元交予訴外人洪全甫乙節
，為被告所否認，並辯以當初設定50萬元抵押權予原告擔
保清償時，因洪全甫僅係系爭房地共有人之1，故原告表
示待洪全甫取得其他共有人之印章後，始交付全數借款，
故借款當日原告只願先給付10萬元，並且扣除利息6萬元
後，最後僅交付4萬元予洪全甫等情。經查，而原告固舉
前揭抵押權借款切結書證明有交付系爭借款40萬元之事實
，然觀諸該約定條文第1條：「立切結書人洪全甫提供座
落高雄縣○○鎮○○段192-24、192-29、192-144、
192-145及192-90地號土地，連同地上建物建號（空白）
號，門牌文中路72號不動產向甲○○設定抵押權借款新台
幣肆拾萬元正屬實，已如數收訖無訛。不另具借據。」等
字句，然此一切結書內容係由原告印製提供予訴外人洪全
甫於借款時填載之情，為原告訴訟代理人乙○○於本院94
年12月13日言詞辯論時所自陳（見本院卷第152頁），是
該切結書關於借貸款項「已如數收訖無訛」字樣之條款既
係原告預先書立備用，則是否能以有此等字句即認原告實
際有交付系爭借款40萬元之事實，尚非無疑。另查，被告
所辯訴外人洪全甫係系爭房地共有人之1，其就系爭房地
應有部分為5分之1之情，有上揭抵押權設定契約書附卷
可稽，且為兩造所不爭，堪予認定，準此，原告將來固亦
可就該應有部分聲請強制執行拍賣，然衡諸實際，此種不
動產應有部分之拍賣勢將比單一所有權之拍賣情形困難，
故原告於此預期心理情形下，非無可能要求於被告取得其
他共有人之印章（同意）用以設定抵押權後，始將全數借
款為交付，以求獲更充實之擔保，是被告所辯情節尚非與
常情有悖，由此亦見不能單以上揭抵押權借款切結書作為
原告有實際交付全數借款之依憑。而原告除提出上開切結
書外，並未舉出其他事證以實其說，應認原告之主張不足
採信，原告實際交付之借款自應以被告所自認之4萬元為
準。
（二）被告抗辯系爭借款債務已清償完畢是否有據？
查本件被告抗辯訴外人洪全甫於80年7月20日將其所有系
爭土地應有部分5分之1移轉登記予原告母親即訴外人賴
澄枝，故已代物清償系爭借款債務完畢乙節。惟查，訴外
人洪全甫於80年7月20日將其所有系爭土地應有部分5分
之1移轉登記予原告母親即訴外人賴澄枝乙情，已如前述
，惟訴外人賴澄枝取得上開不動產之原因乃基於訴外人洪
全甫與賴澄枝所於80年1月18日所立之「贈與契約」，有
該「贈與契約書」乙紙在卷可按，是洪全甫「贈與」系爭
土地予賴澄枝是否即係清償系爭借款，尚有可疑，此觀該
「贈與契約書」第二條約定：「上揭不動產於贈與予乙方
（即賴澄枝）之前已有向甲○○設定抵押權借款新台幣肆
拾萬元，乙方同意甲方（即洪全甫）如於本贈與契約成立
後，陸個月之不變期間內將上揭抵押借款之債務清償，提
出清償證明書，及土地登記簿清償之記載為證明者，乙方
願將上揭贈與之不動產移轉還給甲方。‧‧‧」等語，尚
以系爭借款之清償為條件，據以決定訴外人賴澄枝是否將
系爭房地移轉返還訴外人洪全甫，故由此約定亦可推知訴
外人洪全甫贈與系爭土地予賴澄枝並非作為清償系爭借款
之用，否則如認係為代物清償系爭借款者，即與上開贈與
契約第二條約定相齟齬。此外，被告未舉其他關於清償系
爭借款之事證供本院調查審酌，故應認被告此一抗辯不足
為採。
（三）復查，系爭消費借貸契約即上揭抵押權借款切結書第二條
後段固約定：「違約金另按違約金另按本金每百元每逾壹
日加增壹角計算，‧‧‧。」。惟按民法第252條規定：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故
約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相
當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制
。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院
核減，最高法院著有79年台上字第1612號判例可資參考。
故為衡平正義起見，約定之違約金過高者，法院得依職權
酌減至相當之數額。本院審酌上開違約金約定換算成利率
為年息36.5％（1年以365天計），如加上系爭消費借貸
契約所約定之遲延利息係按本金每百元每逾1日加增1角
即年息36.5％為計算，兩者相加之結果，洪全甫因遲延還
款而應負高達73％年息之責任，雖原告於本院審理中就違
約金部分減半請求（即按本金每百元每逾1日加增0.5角
計算），遲延利息部分則減按年息20％為請求，然借款人
仍應負擔相當於38.25％之年息，併參諸社會經濟狀況及
被告若能履行契約義務，原告可得享受之一切利益後，認
原告本件請求之違約金尚屬過高，應予酌減為按本金每百
元每逾1日計付0.1角之違約金，始為允當。
（四）末查，被告丁○○為訴外人洪全甫就系爭借款債務之連帶
保證人，而被告丙○○○則為訴外人洪全甫之繼承人，已
如前述，則被告應就訴外人洪全甫上開系爭借款4萬元之
債務負連帶清償之責。
七、綜上所述，原告實際交付予訴外人洪全甫之借款為4萬元，
從而，原告依據消費借貸、保證及繼承之法律關係，請求被
告丁○○或丙○○○給付原告4萬元，及自89年3月15日起
至清償日止，按年息20％計算之利息，暨自80年12月9日起
至清償日止，另按本金每百元每逾1日加增0.1角之計算之
違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據
，應予駁回。
八、本件為就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為
被告敗訴之判決，應依同法第389條第1項第3款之規定依
職權宣告假執行。又被告丁○○ 陳明 願供擔保，請求宣告免
為假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結
果不生影響，爰不一一論述之。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第436第2項、第79條、第85條2項、第389條第1項第3
款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
高雄簡易庭法官蔣志宗
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由。
書記官鄧思辰
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日