裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1260號刑事判決
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1260號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第555號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第462號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年2月22日，在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；於同日再基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年2月24日中午12時許，為警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。
三、經查：㈠被告前於94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法
院94年和裁字第64號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年5月6日釋放出所，並由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以94年度偵字第211號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。
㈡本件被告於上揭時、地施用第一級及第二級毒品之事實，業
據其於警詢、偵查及原審準備程序時，均坦承不諱，且被告於109年2月24日中午12時許，為警採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有立人醫事檢驗所109年4月1日檢體編號OD00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份附卷可稽（見警卷第35頁至第39頁）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實，故被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
㈢準此，本案被告於「109年2月22日」再犯本案施用第一、二
級毒品毒品犯行，雖屬三犯以上，且其於94年間觀察、勒戒後，多次再犯施用毒品案件，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟本案與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，且被告所涉本案迄至109年7月16日始繫屬原審，有臺灣雲林地方檢察署109年7月16日雲檢原表109毒偵462字第1099019695號函上所蓋原審收案戳章可憑（原審卷第19頁），依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，故本案繫屬時（109年7月16日）即欠缺起訴之訴追條件，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。
四、原審同此認定，以被告確有施用第一、二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，而諭知公訴不受理，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，除第18、2
4、33之1條施行日期由行政院定之外，於109年7月15日施行。新修正毒品危害防制條例第20條、第35之1條、36條均有明文。
再按同法第35之1第2款之立法理由說明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院者，為求程序之經濟，法院或少年法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，法院或少年法院應為免刑之判決或不付審理之裁定。
」㈡復按，「最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考；犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判決或執行而受影響」；此有最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議之多數見解紀錄、最高法院109年度台上字第3098號判決各1份在卷可參。㈢另按，最高法院於109年8月17日再度發布新聞稿表示「本院109年8月11日新聞稿已載明係多數見解，因作業上疏忽，援例一併誤載『決議』文字，為免外界誤解，特予澄清、更正。」，從而，最高法院於109年8月11日刑事庭會議所形成之多數見解，非屬大法庭所為之統一解釋，不具通案之拘束力。㈣又按，觀諸修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，係就再犯施用毒品罪之訴追限制，將舊法原先區分為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」（應令觀察、勒戒或強制戒治）及「5年內再犯」（應依法追訴）之規定，修正為「3年後再犯」(應令觀察、勒戒或強制戒治）及「3年內再犯」(應依法追訴)，處遇內容及模式均未變更，僅是再犯時間的差別而已。從而，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議，就有關三犯（或以上），依修正前舊法，倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯（二犯），經依法追訴處罰，縱其「第三次（或以上）」施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，即應依修正前該條例第10條逕予刑罰制裁之決議內容，為修正前實務一致之見解，修正後之法理既同，自可援用。參照主管毒品危害防制條例法規之法務部檢察司亦同此見解，並進一步說明該條例新修正第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。從而，過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分。該見解核與此次修法後之立法理由相符，現行實務作法自應予以維持。㈤末按，有鑑於最高法院大法庭制度已於108年7月4日正式生效施行，決議制度於大法庭制度施行後，當然廢止，不待明文規定，因而刑事庭會議之多數見解已不具通案拘束力(參見法院組織法108年1月4日修正之立法總說明第14點)。本案法律見解所衍生之相關爭議，勢必無法因最高法院之單一個案判決及不具通案拘束力之刑事庭會議多數見解而止息，仍有待最高法院大法庭依法統一見解。從而，最高法院上開判決及刑事庭會議多數見解所持之法律見解與毒品危害防制條例修法理由有未符之處，不宜遽採。綜上所述，本案既非屬「3年後再犯」之情形，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，依法應予追訴處罰。㈥被告甲○○前因施用毒品案件，經依軍事法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年5月6日釋放出所，並由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以94年度偵字第211號為不起訴處分確定。復於96年間因施用第一級毒品案件，經本署檢察官以96年度毒偵字第974、1008、1360、1654號為緩起訴處分，期間為2年，有緩起訴處分書1份在卷可稽。則被告基於施用第一級毒品之犯意，於109年2月22日，在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於同日再基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行，為上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，未逾3年即再犯施用第一級毒品案件，依照前開新修正毒品危害防制條例規定、立法理由，本案既非屬『3年後再犯』之情形，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，原審自應對被告論罪科刑，始符合上開修法理由，故提起上訴。」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘明於被告本件施用第一、二級毒品係在距最近1次觀察勒戒執行完畢釋放已逾3年，即不得另提起刑事追訴，且與上述最高法院大法庭所闡明之定論相符，是檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。至檢察官自得依職權決定聲請觀察、勒戒或戒癮治療，不因案件繫屬在本次毒品危害防制條例修法施行前後而異。故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官魏偕峯提起上訴。
中華民國109年11月27日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國109年11月27日