裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第278號民事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第278號上訴人 黃麗玲 (即 吳夢璿 之承當訴訟人)被上訴人 徐詩雅 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2127號第一審判決提起上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國98年10月5日簽署借款承諾書，向上訴人借款新台幣（下同）50萬元，借款期間自98年10月5日至99年10月4日，並提供座落○○市○區○○段○○○號土地應有部分10000分之35及其上建物0000建號即門牌號碼為○○市○區○○○路○段000○00號0樓之0（包含地下二樓建號0000，應有部分10000分之110）建物（下稱系爭房屋）設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。然上訴人未給付被上訴人借款，爰提起確認債權不存在之訴，並求為
(1)確認上訴人與被上訴人50萬元之借款債權不存在。(2)上訴人應將系爭房屋所設定之系爭抵押權應予塗銷之判決。
二、上訴人則以：兩造前於98年間經由共同友人訴外人黃ꆼ達介紹認識，嗣因被上訴人有資金需求，遂透過黃ꆼ達向上訴人借款，上訴人則要求被上訴人應提供不動產設定抵押權予上訴人，用為擔保借款債權能如期清償。兩造至松真地政士事務所辦理借款及抵押權設定登記等事宜，並簽立借款承諾書、抵押權設定契約書、申請書等資料，被上訴人同時開立本票及借據。嗣後將借款金額50萬交付與被上訴人所指定之男友 陳禹先 ，代書 程慧芬 乃辦理抵押權設定登記，故兩造間確有借貸，且因屆期未獲被上訴人清償，而向執行法院聲請裁定拍賣抵押物等語置辯，並求為駁回被上訴人之訴。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本院之聲明：
ꆼ上訴人方面：
ꆼ原判決廢棄。
ꆼ被上訴人在第一審之訴駁回。
ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
ꆼ被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：ꆼ被上訴人曾經在98年10月5日簽署借款承諾書，向吳夢璿借
款500,000元，借款期間是98年10月5日至99年10月4日，並提供系爭房屋設定普通抵押權。
ꆼ被上訴人與吳夢璿曾在抵押權設定契約書上蓋章，被上訴人
同時有蓋章及簽名，被上訴人另於98年10月2日向台中市北區戶政事務所申請印鑑證明提供予程慧芬代書。
ꆼ上開土地及建物於98年10月6日設定本金75萬元之第二順位抵押權，登記字號為98年普字第254370號。
五、得心證之理由：ꆼ按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號判決意旨參照）。查上訴人主張本件借用人即被上訴人收受本件借貸金額50萬元之事實，業據其提出為被上訴人所不否認之借款收據為證，該借據載明本人徐詩雅向借款之金額已於98年10月收訖無誤，．．．50萬元已全部收受無誤，特立此據為證，借款人徐詩雅，．．．等語（見原審卷第25頁），被上訴人固抗辯未收到借貸金額云云，然被上訴人既對系爭收據之形式上真正不爭執，且系爭收據文義已載明確實有收受款項之事實，揆諸上開說明，應認上訴人就本件金錢借貸之要物性之具備，已盡舉證責任，被上訴人如有反駁，自需由被上訴人就其主張本件借用人未收受借款乙情，負舉證責任，惟被上訴人對其主張本件借用人未收受50萬元乙情，迄未舉證以實其說，自難認其主張為可採。則被上訴人以其未收受借款為由，主張系爭抵押權擔保之債權並不存在云云，並非可採。
ꆼ次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例、98年度台上字第541號判決意旨參照）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為。經查，系爭抵押權內容為擔保債權總金額：75萬元正，申請日期：
98年10月6日；清償日期：民國99年10月4日，有系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審102年度中簡字第1875號第5頁）。而於98年10月5日簽署上開借款收據，並於翌日將借貸款項交付被上訴人所指定之陳禹先，業經證人黃ꆼ達於原審到庭結證屬實，參以被上訴人除簽署借款收據外，尚開立50萬元之本票一紙予上訴人，雖該本票非有效票據不能行使，然仍得供本件借款之參考；再參酌被上訴人於設定系爭抵押權後，果若未取得款項，理當積極促請上訴人塗銷該抵押權登記而未為，迨上訴人拍賣抵押物後，始提起本件訴訟，有悖常理。是系爭抵押權設立登記後，隨即交付借款，系爭債權已成立，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定。至被上訴人稱黃ꆼ達證述不可採信云云，惟98年10月5日迄今已近4年餘，難期其記憶細節必也翔實，自不得遽認證詞不足採，況被上訴人亦未舉證黃ꆼ達證述所言不可採之證明，尚不足取。
六、從而，被上訴人訴請確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由，不能准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月7日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國103年10月7日