裁判字號：臺灣雲林地方法院103年重訴字第68號民事判決
裁判日期：民國104年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決103年度重訴字第68號原告天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院法定代理人 張世杰 訴訟代理人 周金城 律師
許玉娟 律師 駱壹敏 被告 吳源芳 訴訟代理人 吳聰億 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬叁仟捌佰叁拾伍元整，及自民國一○三年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）新臺幣壹拾叁萬陸仟貳佰伍拾陸元，其中新臺幣壹拾萬玖仟零伍元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰柒拾陸萬肆仟柒佰元擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬叁仟捌佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時，基於委任契約之法律關係請求，另訴之聲明第1項請求被告應給付原告新臺幣（下同）15,237,673元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣追加依民法第227條第2項之規定請求，並於民國104年3月23日當庭減縮該項聲明為被告應給付原告14,117,294元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，參諸前揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告前為原告醫師，明知第三人 李美姬 未有罹患癌症之病徵，竟仍於96年9月20日對李美姬進行切片手術，並以李美姬事先取得之癌症檢體代換送驗，復於96年9月27日為李美姬進行手術，且在李美姬於96年9月26日起至96年10月3日住院期間對其進行化學治療，並於96年10月3日、96年10月5日開立李美姬診斷證明書。原告不知情之職員因而依李美姬之醫療紀錄，向衛生福利部中央健康保險署（原名中央健康保險局，於99年1月1日更名為行政院衛生署中央健康保險局，嗣於102年7月23日改組為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）申報醫療費用，而被告因上開犯罪行為，經臺灣高等法院以100年度上易字第2572號刑事判決判處罪刑確定在案。
㈡、原告因被告上開刑事犯罪行為，受有下列之損害：
１、健保署依法處原告停止特約外科（含門診、住院）醫療業務
2個月處分，及被告於停止特約期間，對保險對象提供之醫療保健服務不予支付。原告不服，申請複核，經健保署以99年9月20日健保醫字第0000000000號函仍維持原核定。原告仍表不服，申請審議，亦遭駁回。嗣原告於100年5月4日向健保署聲請以扣減金額方式抵扣停約期間，經健保署同意，並核定其金額為14,001,281元，抵扣停約日期自100年6月1日起至100年7月31日止，現已繳清。
２、於99年8月23日，經健保署以健保南字第0000000000號函追扣上開住院門診費用共38,671元。復於101年8月7日，經健保署以健保南字第0000000000號處分書，處分原告就李美姬於96年9月19日至同年10月19日共6次門診醫療費用及96年9月26日起至同年10月3日止住院期間之醫療費用38,671元2倍之罰鍰77,342元。
㈢、綜上，兩造間存有委任關係，被告竟為上開犯罪行為致原告受有上開損害，爰依民法第544條之規定，請求被告賠償原告受之損害合計14,117,294元（14,001,281＋38,671＋77,342＝14,117,294）。而參照最高法院43年臺上字第752號及52年臺上字第188號判例意旨，原告係依民法第544條之規定請求被告賠償，請求權時效為15年，並無民法第197條第
1項所定2年短期時效之適用。退步言之，縱認兩造間係存在僱傭關係，因被告所為之給付亦同屬不完全給付，且原告亦同受有因該不完全給付之加害給付即致原告受有遭健保署裁罰合計14,117,294元之損害，原告亦得依民法第227條第
2項之規定，請求被告賠償。
㈣、對被告抗辯為所之陳述：
１、兩造間之契約關係應為委任契約關係，或至少認為被告執行看診之醫療業務行為部分之醫療業務行為部分與原告間為委任與僱佣混合之契約關係（參照臺灣高等法院臺南分院102年度重訴字第177號民事判決）：
⑴、依醫療法第10條及第57條第1項可知，醫師係依據醫師法考
領執照之專門職業人員，縱受醫療機構聘任，醫療機構亦仍應依醫療法第57條第1項之規定，督導醫師依據各該醫事專門職業法規為醫療行為，而非可完全依據醫療機構之指示為之，是醫師受醫療機構聘任而對病患為醫療行為，於各該醫事專門職業法規約束下，仍有不受聘任其之醫療機構影響，而有獨立裁量之權，與民法第482條僱傭契約中，受僱人於人格上、經濟上完全從屬於雇主，完全依據僱用人之指示服勞務，自己毫無獨立裁量之權，並不相同。
⑵、被告任職於原告醫院期間，係擔任外科主治醫師，工作內容
為：門診、手術、急診、住院病人之診療、照護及值班服務，被告於原告醫院執行看診之醫療業務係享有完全之裁量獨立性，原告對於被告之指揮監督、工作內容規範等權限，依醫療法第57條仍應受各該醫事專門職業法規約束，而原告依醫療法規定聘用一定比例醫師、訂定適當薪資制度、人事評核、升遷考核基準，並提供適當醫療場所及安全措施，與委任關係中委任人及受任人間原即可約定受任人受委任處理事務之性質、權限及報酬給付方式，且為預防受任人因處理委任事務受有損害而向委任人求償，可由委任人提供受任人適當醫療場所及安全措施等情，均不相衝突，是原告聘任被告至外科為看診之醫療行為，依最高法院97年度臺上字第1510號、99年度臺上字第1017號判例意旨，應係成立民法委任關係；或至少應為委任、僱傭混合之混合契約關係。
２、依最高法院43年臺上字第752號、52年臺上字第188號判例意旨，可知原告提起本件訴訟並未罹於消滅時效。
㈤、並聲明：被告應給付原告14,117,294元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告抗辯稱：
㈠、依最高法院72年臺上字第738號判例意旨，依民法第197條原告對被告之請求權已逾2年之時效。是原告援引最高法院42年臺上字第752號判例意旨主張其對被告之請求權，並無民法第197條第1項所定2年短期時效之適用，可能對該判例及民法第231條有所誤解。
㈡、兩造間之關係為僱傭關係，非委任關係，另被告所有診斷費用均由原告所收取，原告所援引何來原告所稱委任契約返還處理事務所收取之費用？而病患所繳交之診療費用係由原告收取，非由被告收取後再繳納予原告，與原告所援引最高法院42年臺上字第752號判例意旨之情形不同。
㈢、就原告請求14,001,281元部分，此部分係因原告與健保署協議所給付，並非原告實際上所受之損害，不得向被告請求。
㈣、縱被告就損害之發生有責任，原告亦有稽查、稽核責任，是原告依民法第217條之規定亦與有過失。
㈤、依據請求權相互影響理論，侵權行為請求權與債務不履行請求權之時效相互影響，本件因原告之侵權行為請求權已罹於時效，縱原告主張依債務不履行之規定請求，亦受影響而應認已罹於時效。因此，縱認就原告請求14,001,281元部分可向被告請求，亦已罹於消滅時效。另就38,671元及77,342元部分，雖係原告因被告所受之損害，但亦已罹於時效。
㈥、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項為（本院卷第244頁反面至第245頁正面、第249頁反面至第250頁正面）：
㈠、原告為與健保署簽有健保特約合約之特約醫事服務機構。
㈡、被告前為原告醫師，工作內容為門診、手術、急診、住院病人之診療、照護及值班等。其明知李美姬未有罹患癌症之病徵，竟仍於96年9月20日對李美姬進行切片手術，並以李美姬事先取得之癌症檢體代換送驗，復於96年9月26日為李美姬進行手術，並於96年10月3日、96年10月5日開立李美姬診斷證明書。原告依李美姬之醫療紀錄，向健保署申報李美姬96年9月19日至同年10月19日共6次門診醫療費用及96年
9月26日起至同年10月3日止住院期間之醫療費用，嗣經健保署核定門診費用及住院費用計38,671元（下稱「李美姬犯行」）：
１、被告因上開犯罪行為，經臺灣高等法院以100年度上易字第2572號刑事判決判處罪刑確定。
２、健保署以被告上開行為，認原告虛報醫療費用，對原告為下列處分：
⑴、於99年7月29日健保醫字第0000000000號函處原告停止特約
外科（含門診、住院）醫療業務2個月處分，負有行為責任之被告於停止特約期間，對保險對象提供之醫療保健服務，不予支付。
⑵、於99年8月23日追扣上開住院及門診醫療費用共38,671元。
⑶、原告於100年5月4日向健保署聲請以扣減金額方式抵扣停
約期間，經健保署同意，並核定其金額為14,001,281元，抵扣停約日期自100年6月1日起至同年7月31日止，現已繳清。
⑷、於101年8月7日健保南字第0000000000號處分書，處分原
告就李美姬前開㈡之門診費用及住院費用38,671元2倍之罰鍰77,342元。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為：㈠兩造間為僱傭契約或委任契約？㈡如兩造間為委任契約，原告得否依民法第544條、第227條第2項規定請求被告給付？如可，得請求之金額為何？㈢如兩造間為僱傭契約，原告得否依民法第227條第2項規定請求被告給付？如可，得請求之金額為何（本院卷第245頁正面、反面）？茲分述如下：
㈠、兩造間係成立委任契約關係：
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法亳無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院100年度臺上字第1295號判決意旨參照）。
２、查本件被告前為原告醫師，工作內容為門診、手術、急診、住院病人之診療、照護及值班等，有固定薪資（含底薪、合約津貼、年資加給、伙食津賠償、房屋津貼）、變動薪資（含值班費、加班費）等，業據原告提出94年3月、95年3月、96年3月、97年3月薪資單為證（本院卷第236至239頁），且為被告所不爭（本院卷第250頁反面），應堪信以為真。又醫療法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員。醫療法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師；醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務，醫療法第10條及第57條第1項已分別予以明訂。可知醫師係依據醫師法考領執照之專門職業人員，縱受醫療機構聘任，醫療機構亦仍應依醫療法第57條第1項之規定，督導醫師依據各該醫事專門職業法規為醫療行為，而非可完全依據醫療機構之指示為之，是醫師受醫療機構聘任而對病患為醫療行為，於各該醫事專門職業法規約束下，仍有不受聘任其之醫療機構影響，而有獨立裁量之權，與民法第482條僱傭契約中，受僱人於人格上、經濟上完全從屬於雇主，完全依據僱用人之指示服勞務，自己毫無獨立裁量之權，並不相同。是原告主張兩造間係成立委任契約關係，即屬有據。被告抗辯兩造關係成立僱傭契約關係，尚不足採。
㈡、原告得依民法第544條之規定請求被告給付：
１、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535條、第544條分別定有明文。又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院48年臺上字第1934號判例、95年臺上2895號裁判意旨參照）。查被告於本件「李美姬犯行」中，不僅有違反受任人之善良管理人注意義務之歸責事由，甚且被告違反其職務上應遵守之法令，更屬故意之不法行為，對於委任人即原告即應負賠償之責。
２、14,001,281元部分：
⑴、本件被告利用原告不知情之職員，以被告所作之不實病歷紀
錄，依原告與健保署間之「全民健康保險特約醫事服務合約」，向健保署申請健保給付，健保署於99年7月29日健保醫字第0000000000號函處原告停止特約外科（含門診、住院）醫療業務2個月處分，負有行為責任之被告於停止特約期間，對保險對象提供之醫療保健服務，不予支付。原告於100年5月4日向健保署聲請以扣減金額方式抵扣停約期間，經健保署同意，並核定其金額為14,001,281元，抵扣停約日期自100年6月1日起至同年7月31日止，現已繳清，為兩造所不爭執，業如前述，堪信為真。
⑵、按「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執
行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」醫師法第12條第1項、第2項定有明文，被告身為醫師自應知悉其有詳實將其對李美姬提供之醫事服務記載於病歷之義務，此亦被告身為受任人所應盡之善良管理人注意義務。又李美姬係以全民健康保險之被保險人身分前往屬於健保特約機構之原告醫院就醫，則依被告製作之病歷申報李美姬健保門診及住院醫療費用，當為被告所明知，倘據以申報醫療費用之病歷登載不實，原告將受健保署處分，亦為被告所得預見。又倘無被告之違反受任人善良管理人注意義務之本件「李美姬犯行」之犯罪行為，原告即無從以被告所製作之病歷申報李美姬門診及住院醫療給付，亦不致遭受健保署處分，適足證健保署對原告所為之停約處分，與被告之行為間，存有相當之因果關係。
⑶、99年9月15日修正發布之全民健康保險醫事服務機構特約及
管理辦法（下稱修正前健保特約辦法）第37條規定：「服務機構於特約期間有下列情事之一者，保險人應予停約一至三個月。但於特約醫院，得就其違反規定部分之服務項目或科別停約一至三個月：一、違反本法第五十八條、第六十二條規定，經保險人分別處罰三次後再有違反。二、違反依第三十五條規定受違約記點三次後，再有違反。三、經扣減醫療費用三次後，再有前條規定之一。四、以保險對象之名義，申報非保險對象之醫療費用。五、以提供保險對象非治療需要之藥品、營養品或其他物品之方式，登錄就醫並申報醫療費用。六、拒絕對保險對象提供適當之醫事服務，且情節重大。七、未診治保險對象，卻自創就醫紀錄，虛報醫療費用。八、其他以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用。」同辦法第39條規定：「依前二條規定所為之停約或終止特約，有嚴重影響保險對象就醫權益之虞或為防止、除去對公益之重大危害，服務機構得報經保險人同意，僅就其違反規定之服務項目或科別分別停約或終止特約一年，並得以保險人第一次處分函發文日期之該服務機構前一年該服務項目或該科申報量及各該分區總額最近一年已確認之平均點值核算扣減金額，抵扣停約或終止特約期間。前項抵扣停約或終止特約期間之規定，於本辦法九十九年九月十五日修正施行前，違反規定且未完成執行之案件，得適用之。」是原告雖屬於健保特約辦法99年9月15日修正施行前違反規定且未完成執行之案件，仍得依上開規定向健保署聲請以扣減金額方式抵扣停約期間。而原告為健保特約醫事服務機構，負責提供全民健康保險保險對象醫療服務，已為民眾所信賴，倘停止原告外科門診、住診醫療業務特約二個月，民眾將無法依全民健康保險法之規定享有利益，影響之層面恐非原告得否獲取醫療服務之對價為限，尚擴及於無法達到增進全民健康提供完整醫療服務之社會目的，此亦有違全民健康保險法之立法意旨。因此，自不得以原告係以扣減金額方式抵扣停約期間，即認為所扣減之金額非原告實際所受之損失。被告辯稱此部分係因原告與健保署協議所給付，並非原告實際所受之損害云云，自屬無據。故本件原告依健保特約辦法第39條之規定向健保署聲請以扣減金額方式抵扣停約期間，並支付扣減金額14,001,281元，顯係因被告處理委任事務有過失（即違反受任人之善良管理人注意義務所為之本件「李美姬犯行」）所致，被告自應依民法第544條之規定，對原告負賠償之責。
３、38,671元及77,342元部分：本件被告利用原告不知情之職員，以被告所作之不實病歷紀錄，依原告與健保署間之「全民健康保險特約醫事服務合約」，向健保署申請健保給付，則原告原已取得健保署所核給之醫療費用38,671元，嗣因被告之行為而遭健保署追扣，並遭處罰鍰77,342元，為兩造所不爭執，業如前述，並有健保署99年8月23日健保南字第0000000000號函、付款通知書及健保署101年8月7日健保南字第0000000000號罰鍰處分書（均影本）可參（本院卷第130至134頁）。是上開38,671元及77,342元部分，為原告既存財產減少而受有損害，此等損害係因被告違反受任人善良管理人注意義務所為之本件「李美姬犯行」所致，被告對此亦不爭執（本院卷第251號），是原告主張被告應就此部分負損害賠償責任，自屬有據。
㈢、本件原告之請求並未罹於時效：按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231條第
1項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形，所發生之賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋（最高法院43年臺上字第752號判例參照）。於債務不履行請求權時效未特別規定之情況下，債務人之行為若同時構成債務不履行責任與侵權行為責任，縱使侵權行為責任之請求權已罹於民法第197條第1項之時效，若債權人之債務不履行請求權尚未逾15年，債務人仍無法主張時效抗辯。則本件原告係基於民法第544條之規定，主張被告之債務不履行之損害賠償之請求權，應無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第12
5條所定之消滅時效完成前，仍得行使之。查被告所為本件「李美姬犯行」，係自96年9月19日李美姬前往原告醫院門診進行乳房超音波檢查開始，陸續製作不實之病歷資料，而由原告醫院之不知情承辦人員，以特約醫院服務機構之名義，向健保署申報醫療費用，則原告於103年11月24日起訴，尚未逾民法第125條規定之15年，被告抗辯原告損害賠償之請求權已罹於時效云云，即無可採。
㈣、被告主張過失相抵為有理由：
１、按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年臺上字第2433號判例意旨參照）。又按醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務，醫療法第57條第1項定有明文。醫療法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師，醫療法第10條亦有明定。查原告醫院因被告本件「李美姬」犯行，而遭健保署指摘之違約情事為：以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用，有追扣醫療費用明細表可參（本院卷第130頁反面）。被告既係依據醫師法考領執照之專門職業人員，屬原告醫院所屬之醫事人員，原告依上開規定，自應督導被告依醫事專門職業法規規定，執行業務，亦即其對被告所為醫療行為是否屬實，原告本應加以督導，其竟未為之，致被告得以本件「李美姬犯行」有虛報情事，原告在行政控管方面顯有疏漏。從而被告抗辯原告對於損害之發生與有過失，應依民法第217條第1項規定予以過失相抵應屬有據。本院審酌兩造應負責任之比例，認為原告、被告各自應負過失責任比例為二成、八成，故適用過失相抵規定後，原告得向被告請求之金額為11,293,835元（計算式：14,117,2940.8＝11,293,835，元以下四捨五入），逾此範圍即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，本件原告基於民法第544條之規定，請求被告給付11,293,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起即103年12月
4日（本院卷第168頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲明，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響。至於爭執事項㈢如兩造間為僱傭契約，原告得否依民法第227條第2項規定請求被告給付？如可，得請求之金額為？其前提為兩造間為僱傭契約，核與上開事證及本院認定之結果不符，無論述之必要，併此敘明。
八、訴訟費用：本件訴訟費用之金額除減縮部分外，確定為第一審裁判費136,256元，依民事訴訟法第79條之規定，由被告負擔109,005元，餘由原告負擔。
中華民國104年4月13日
民事第二庭法官陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月13日
書記官賴惠美