最高行政法院106年度裁字第2014號裁定

裁判字號：最高行政法院106年裁字第2014號裁定

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：退除給與

最高行政法院裁定
106年度裁字第2014號上訴人 林以介 訴訟代理人 吳宜星 律師被上訴人國防部陸軍司令部代表人 王信龍 上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國106年8月24日臺北高等行政法院106年度訴字第657號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原係國防部軍備局生產製造中心第二○二廠水電所中校所長，於民國85年8月30日入伍，同年11月22日初任少尉，105年9月29日申請退伍，被上訴人以105年11月11日國陸人勤字第1050033886號函（下稱原處分）核定其退伍（自105年12月31日零時生效）及退除給與（支領退休俸及加發一次退伍金）。上訴人不服原處分核定退除給與部分，以其於85年8月30日入伍，具陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）86年1月1日施行前未滿15年之舊制服役年資，原處分未依服役條例第38條規定核發一次補償金及再一次補償金，即有違誤，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：上訴人於原審主張依服役條例第37條第1項規範之旨趣及法律適用之解釋方法，服役條例第37條第1項後段既規定有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人之方式行之，則被上訴人於計算上訴人年資時，自應先計算舊制年資於不併入新制年資之算式，另再行計算舊制年資於併入新制年資之算式，並予以比較何一算式對上訴人有利後，再以其作為依據給付上訴人之退除給與。惟原判決卻對上訴人前開主張恝置不論，僅泛言認「本條例施行前，年資累計不滿一年之畸零數，併入本條例施行後年資計算，規定明確」，原判決所認除屬判決理由項下未記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見外，更屬對上訴人之主張未詳述其何以不採之理由，而有判決不備理由之違法等語。經核，原判決業已就本件（一）查上訴人係於85年8月30日就讀陸軍軍官學校志願役預官班，同年11月22日初任少尉，105年9月29日申請自105年12月31日退伍，是上訴人於86年1月1日服役條例施行前之舊制年資為5月（軍校受訓併計退除年資2月22日及軍官年資1月9日，合計4月1日，整進至月，以5月計)；服役條例施行後之新制年資計19年11月30日。茲上訴人於服役條例施行前之舊制年資5月，不滿1年，依服役條例第37條第1項規定，應併入服役條例施行後之新制年資計算，故上訴人之新制年資應為20年4月30日，而舊制年資5月依規定併入施行後年資計算，已無舊制年資得據以核發一次補償金及再一次補償金。從而，被上訴人以系爭原處分核定上訴人之退除給與為支領退休俸及加發一次退伍金，未發給一次補償金及再一次補償金，於法並無違誤。（二）查服役條例第37條第1項「本條例施行前，年資累計不滿一年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。」規定明確，準此舊制年資累計不滿一年之畸零數無再以舊制年資計算之餘地，是以上訴人之系爭舊制年資5月（不滿1年之畸零數），依規定應併入服役條例施行後之新制年資計算，此計算方式並有本院97年度裁字第1673號裁定可資參照。再查服役條例第37條立法說明略以：「第1項明定軍官、士官於改制前後，均有現役年資者，其退除給與合併計算。惟最高以35年為限，仍以35年計。其年資之取捨，應採有利於當事人之方式行之。至改制前年資累計不滿1年之尾數，則併入改制後年資計算。」可見服役條例第37條第1項後段所稱「有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」係指改制前後均有年資者，合併計算超過35年以上者，最高以35年計算，故規定其年資（新舊制）之取捨，應採有利於當事人之方式行之，至於改制前年資累計不滿1年之尾數，則併入改制後年資計算。上訴人主張系爭舊制年資5月不併入新制計算違反規定，自無可取。又上訴人舊制年資未滿1年，併入服役條例施行後之新制年資計算後，上訴人已無舊制年資，從而其主張適用服役條例第38條規定發給一次補償金及再一次補償金，委不足採等情，敘述甚詳。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，係對原判決所為上訴人因改制前年資累計不滿1年之尾數，應併入改制後年資計算，而不適用服役條例第37條第1項後段規定之論斷，泛指為不備理由，並非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年11月16日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳東都
法官黃淑玲法官姜素娥法官林欣蓉法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國106年11月16日
書記官黃淑櫻